眾律國際法律事務所

光耀門楣傳千里，一舉成名天下知?

─淺論肖像權之侵害(上)

律師：李冠衡 著

現代社會資訊流通快速，透過電子設備，往往只需要輕鬆幾個操作，就可以隨時隨地的分享自己生活經歷給社會大眾。但由於人類的生活，基本上是建築在人與人關係之上，換句話說，我們的生活需要有他人的「參與」與「互動」，始能稱得上生活在現代社會中。正因為他人在我們周遭，也因此當我們在記錄自己生活經歷時，經常亦會將「他人」之言行記錄下來，無論是透過文字、相片或影片之方式，然後對外發表。

此種未經他人同意即公布之情形，有可能會牽涉到他人之隱私權、名譽權及肖像權之侵害(當然，是否真構成侵害，尚要進一步討論、評估)。面對此類侵害所造成之財產上損失、精神上傷害，被害人要如何尋求救濟之管道?此為近幾年來熱門之法律問題。本文即以肖像權為例，探討我國民法對此議題，可能提供之權利保障。

1. 肖像權之肯認

針對肖像權之內涵，我國最高法院104年台上字第1407號判決有一番詳細之介紹，該判決意旨指出：「按傳統人格權係以人格為內容之權利，以體現人之尊嚴及價值的『精神利益』為其保護客體，該精神利益不能以金錢計算，不具財產權之性質，固有一身專屬性，而不得讓與及繼承。然隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈，常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動，產生一定之經濟效益，該人格特徵已非單純享有精神利益，實際上亦有其『經濟利益』，而具財產權之性質，應受保障。」

從上述見解我們可以得知，肖像權之本質其實一開始屬於民法上非財產權之人格權一環，而其有財產權性質?隨著時間進步，從早期持否定見解，到目前實務與學說大都已肯認肖像權其實亦包含民法財產權之特性。故假如我們在思考肖像權被侵害冒用等情事時，民法請求權體系思維，除契約、侵權行為外，尚須思考行為人不當得利之可能性，對當事人之保障，始為完整。

淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(下)

作者：李冠衡律師

3. 企業經營者商品標示義務之另一反思

關於企業經營者違反商品標示義務，提供有瑕疵之商品，除上述民法瑕疵擔保制度及不完全給付債務不履行得向企業經營者請求賠償外，本文嘗試以「消費資訊提供義務」，此一角度出發，再次思考企業經營者違反商品標示義務，所造成之法律效果。

本文認為，消保法第24條及25條乃規定企業經營者商品標示義務(消費資訊提供義務)之明文，換言之，商品標示義務乃法律所補充於消費契約之附隨義務，故假如企業經營者在商品標示不實、未提供商品標示等情形，除違反主給付義務外，尚違反附隨義務，即消費者除可向企業經營者主張上述商品瑕疵給付之債務不履行責任外，亦可主張企業經營者違反商品標示義務，造成契約之債之本旨無法達成，而適用不完全給付制度，再依情形適用給付不能(不能補正)或給付遲延(能補正)之規定。

詳言之，本文認為，消保法商品標示義務之違反，不單單僅係民法品質瑕疵，此主給付義務違反之問題，尚牽涉到消費資訊提供，此項附隨義務之討論。故綜上，本文再從附隨義務角度出發討論，提供另一個角度思考，以上淺見，希冀拋磚引玉，提供實務助益。

淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(中)

作者：李冠衡律師

2.民法品質瑕疵問題

按消保法第25條第1項：「企業經營者對消費者保證商品或服務之品質時，應主動出具書面保證書。」本條可謂係消保法品質瑕疵之依據。其所直接對照者，乃係我國民法買賣契約之品質瑕疵擔保制度規範，按民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」

品質瑕疵擔保制度於民法買賣契約中，所產生之法律效果為民法第360條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」詳言之，假如消費者買受之商品，如發現商品未達到企業經營者於商品內容中，所出具之保證品質，此時即應認為該商品具有保證瑕疵，而依民法第360條，消費者可以選擇解除契約、減少價金或請求債務不履行之損害賠償。

淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(上)

作者：李冠衡律師

近年來常發生企業經營者擅自更改商品包裝上之有效期限，將已過期之商品再次上架販售，造成消費者購買到非原先所預想有效期限之商品。我國消保法對於商品資訊，於消保法第5條有總則性之明定：「政府、企業經營者及消費者均應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為，以維護其安全與權益。」

惟企業經營者違反後，其與消費者之間，究竟產生何種民事上之法律效果?此乃本文所欲思考之問題。另外，企業經營者未按照消保法如實的履行商品標示義務，立法機關賦予行政機關，按消保法第33條以下，行政監督權限，且再按消保法第56條，得處以罰鍰。當然，假如消費者因此吃到過期產品身體不適等等，企業經營者尚有刑事傷害罪、商品虛偽標示罪、詐欺取財罪等等問題，但由於行政法上之行政管制手段及企業經營者刑事處罰，與本文所欲討論之核心，較不相關，待嗣後再專文論述，先予敘明。

1. 消保法上之商品標示義務

按我國消保法除第5條對於商品標示義務，有一總則性之明文規定外，最主要還是須回至消保法第24條至26條。依我國消保法第24條：「企業經營者應依商品標示法等法令為商品或服務之標示。輸入之商品或服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品或服務在原產地附有警告標示者，準用前項之規定。」

淺論消保法定型化契約規範(下)

作者：李冠衡 律師

在上述討論完契約規範之思考邏輯後，我們可以得知契約法之思考體系，即係用締約程序及實質內容下去做區分，相同的，定型化契約本質屬契約，僅係訂立方式為一方先行擬定，和一般傳統契約是由雙方共同訂立，兩種類態之契約訂立方式不同罷了！故本文接下來將以締約程序規範及實質內容規範，來討論消保法上定型化契約制度。

5.消保法上之締約程序規範

按我國消保法第11條之1審閱期間制度、第13條定型化契約之明示、第14條異常條款及消保法施行細則第12條難以注意條款，本文認為，屬於締約程序規範。但值得注意的是，消保法第11條之1的第2項之拋棄審閱期條款，本項由於直接規範定型化契約內容，故其性質應屬實質內容規範，先予敘明。

淺論消保法定型化契約規範(中)

作者：李冠衡 律師

3.契約實質內容規範之淺介

所謂契約實質內容規範，指的係該規範乃在審查，該契約成立生效後之實質效力，目的乃在落實契約之交換正義。詳言之，契約法上之實質內容規範，是立法者委由司法者，在個案審查時，為避免當事人間所訂立之契約，與立法者內心所思量的理性交易秩序相違，故特別委由司法介入審查。

舉例來說，按我國民法第71條明定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」故而，如果當事人間買賣海洛因，由於海洛因依毒品危害防制條例第2條第2項第1款屬第一級毒品，再按毒品危害防制條例第4條第1項及第5條第1項有明文規定販賣者與意圖販賣而持有者之刑責，故認海洛因屬法律規定禁止販賣者，當事人間之買賣毒品契約，因上述禁止規定，而應認為該法律行為(債權契約及物權契約)無效。

再舉一例，按我國民法第227條之2明定：「 契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」本條乃係情事變更條款，即原則上當事人間之合意內容，依私法自治及契約自由原則，法律原本並以尊重態度不加以介入，但假如由於外在客觀上情事之變動，造成當事人原本約定之給付間，產生顯失公平狀況，此時，例外允許由當事人向法院聲請調整契約給付內容。實務上最常遇到的狀況即係工程契約，由於工程之總工程款，往往於施工前所談妥，但工程材料往往會由於市場波動，價錢會受有改變，又由於施工期間有時耗費需多年，造成最後廠商領取之總給付工程款無法應付成本，而造成血本無歸之狀況，故此時即可依本條情事變更原則，由廠商向法院聲請調整工程款。

當然，契約法之實質內容規範，由於介入當事人間之合意，凌駕私法自治與契約自由原則，故依法學論理方法，在司法審查例外情形時，應從嚴解釋，否則即與憲法所保障之契約自由意旨相違。

淺論消保法定型化契約規範(上)

作者：李冠衡 律師

我國消費紛爭類態中，除有廣告不實紛爭、企業經營者無過失商品責任類型外，其另一大宗類型即屬定型化契約所衍生之糾紛。但定型化契約制度其本質為何?法學思考邏輯上要如何運用?此亦屬許多實務工作者未曾詳細思考的問題，由於此些問題亦牽涉到傳統契約法制度架構之掌握，故筆者欲藉由本文，再次整理消保法定型化契約制度，希冀能幫助實務工作者能再次釐清。

1.契約締約程序規範與實質內容規範區分之重要性。

我國無論是消保法抑或係傳統民事契約法，對於契約制度之思考脈絡、邏輯(特別係司法實務在審查當事人契約個案，尤甚重要)，應明確區分成：締約程序與實質內容，兩大架構！

區分成此兩大架構之實益在於：在實體法上，違反締約程序與違反實質內容，會造成不同之法律效果。詳言之，違反締約程序規範，造成之法律效果，應為當事人意思表示得撤銷、當事人意思表示未合致及契約不成立；違反契約實質內容規範，造成之法律效果，則為契約無效。兩者在法律上所代表之意義，天南地北，對於一位法律工作者，不可不慎思。

另外，延續上面法效不同之結果，在訴訟法上，此亦會牽涉到將來在起訴時，訴之聲明要如何撰寫?訴訟標的要如何確定、特定?此又牽涉到，系爭訴訟性質之定性！甚者，在將來爭點整理時，法院要如何將爭點條理式之整理出來；舉證責任分配問題等等。故吾人不可以不謂，對於實體法契約架構之理解程度，將會牽涉到對於程序法掌握能力！

淺論消保法審閱期間之拋棄(下)

                                                                                                     作者：李冠衡 律師

2.締約前資訊模式與締約後資訊模式之交叉點

我國消保法目前針對拋棄審閱期間問題，僅於消保法第11條之1第2項明文，企業經營者不得透過定型化契約促使消費者放棄審閱期間，違反者，該條款無效。惟透過法學論理方法反面解釋，似乎只要企業經營者不是透過單方面之預擬條款，而係與消費者雙方合意，此時，審閱期間即係可以拋棄的！

換言之，本條仍建立在一個基礎前提事實上：企業經營者仍要在締約前給予消費者審閱期間！是否拋棄，掌握權則屬消費者，而非企業經營者，故本條對企業經營者而言，仍屬強制規定！如果企業經營者，在締約前根本未提出任何契約資訊，給消費者事先審查，無論事後企業經營者如何的弭補，仍應認違反審閱期間制度之本旨。

探究審閱期間制度之立法目的，本文以為，其保障者其實乃為消費者的意思自主決定自由(透過資訊公開，才有辦法意思自主)，而其與消保法第19條猶豫期間最大不同點在於：一個屬契約前資訊模式保障，另一個則係契約後資訊模式保障，兩者不容混淆，且目的各異！前者，是在保障消費者在締約前，透過法律強制要求企業經營者公開契約資訊，來促使消費者思考是否願意與該企業經營者締約；反之，後者則因為通訊交易和訪問交易之交易性質，屬於根本無法在締約前先行審視契約、商品內容，有此一特殊性之狀況下，法律才另外給予此類交易消費者之事後悔約權。故企業經營者不得用事後給予消費者撤銷權之方式，來迴避審閱期間制度。

3.違反審閱期間之法律效果

淺論消保法審閱期間之拋棄(上)

                                                                                                作者：李冠衡 律師

按我國消保法第11條之1明文：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」目前，實務上最常發生之爭議在於：企業經營者以各種名目，迴避審閱期間制度，先與消費者訂立契約後，始將定型化契約拿給消費者帶回家研讀，並賦予消費者五日左右之撤銷契約時間。此一作法究竟可行否?是否有迴避審閱期間之立法目的?違反之法律效果為何?此乃本文所欲思考的問題。

1.實務判決之整理爬梳─審閱期間之可放棄性

我國台灣高等法院102上字第375號判決指出：「..惟訂立審閱期間條款之目的在於給予消費者充分瞭解。契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，是只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。且消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由原則，尚無不可。」此判決明白指出，假如消費者締約前有機會了解契約權利義務關係，且企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為時，如果消費者有其他考量放棄審閱期間的話，基於私法自治原則，法律予以尊重。

台灣高等法院101上字第721號判決更進一步指出：「惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者3日以上之契約審閱期，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。」本判決則採取更嚴格之標準，認為除了締約前要給予消費者審閱契約之機會外，締約後將契約交付給消費者研讀，而消費者經過相當期間均未反應契約不公平處，此時，雖可能締約前未達法定審閱期間規範，但此瑕疵應認已治癒，消費者不得再向企業經營者主張未給予審閱期。

綜觀上述兩個實務見解，均肯認消保法審閱期間是可以因消費者知的權利受保障，而由消費者方自願拋棄，或者事後治癒。但此拋棄或者治癒的前提，上述實務見解均指出：簽約前定要給予消費者審閱之機會！

買家有理?賣家有理?

─淺論解除權之效力

                                                                                             作者：李冠衡 律師

「買到的東西有瑕疵，賣家無論如何就應該要退貨還錢！」這句話是許多買方(消費者)內心潛意識下的小秘密，因此，在現在社會中，不乏看到許多買方常找賣家退貨之案例發生，而雙方談不攏時，買方常會找尋各縣市消費者保護機構申請申訴或調解，甚至最後走到法院進行消費訴訟。惟買家買到瑕疵品，賣家無論如何就應該要退貨還錢嗎?這個迷思或許沒如此理所當然。故無論今買方是行使民法上買賣瑕疵擔保制度之解除權、債務不履行解除權、消保法上猶豫期間解約權或者雙方另外合意之解除權，哪一方式解除契約，本文今即嘗試針對解除權行使之效力，再作一探討，以期打破買家(消費者)長期對解除權之迷惘！

按我國民法第259條明定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」本條揭示行使解除權效力之一個原理：原則上，解除契約後，雙方須負回復原狀之義務即依本條所規定之六款方法為之，例外有法律特別規定或契約另外約定時，則依法律或契約規定。

所謂雙方各負回復原狀義務，簡言之，就是買方買的東西，必須完好如初的交回去，賣方必須全價額返還。因此，在一般買的東西，是完全未使用或者未壞掉的狀況下，當然，雙方各自返還，並無問題產生，但大多數的情況則是，買方買的東西，已經有部分滅失、不可能返還完好如初的東西，此時，除非有些商家為了商譽，仍願意全額退貨(此即解除權雙方均負回復原狀義務之例外)，否則，按民法第259條第6款，買方必須賠償賣方該損失部分之價額，最常見的方式就是，賣方只退還部分的價金給買方。

另外，假如今天我們買的東西有產生法律上的孳息時，此時依本條第四款，亦須要把孳息返還給賣方。所謂的孳息，依民法第69條明文，可區分成法定孳息與天然孳息，舉例來說，所謂的法定孳息就係利息、租金等，依法律規定所產生者；天然孳息，則係所謂依物的天然使用方法，而產生的果實、動物的產物(如：母牛生小牛，小牛即屬天然孳息)。當然，我們為照顧標的物，所需支出的必要費用或有益費用(比如說：為照顧所購買的幼貓，而花的飼料費用)，此時即可依本條第5款，請求賣方返還。