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白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(下)

                                                                      作者：李冠衡 律師

4.善良管理人注意義務之交差點

本件法院判決，另一個採取與以往不同之觀點，在於：醫生處置縱使符合醫療常規，亦不能認定成已盡到民法第220條善良管理人注意義務。

我國民法第220條第1項：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」實務與通說見解認為，本條所謂的過失，係指抽象輕過失，即善良管理人注意義務。所謂的善良管理人注意義務，指的係在法律上要求該負義務之人，對於該件事須盡到專業管理人之注意，始得認為沒有過失。

換言之，當法律規定其需要盡到善良管理人注意義務，但其僅盡到一般人的注意義務，此時，就會認為其有過失，而須負債務不履行或者侵權行為之責任。

在本件判決最高法院認為：醫療常規僅係醫療行為注意義務的最低標準，善良管理人注意義務之標準認定，係須衡酌當時現場所有狀況，如：人力配置、病人病情等因素，來做綜合認定。

對此見解，固屬贊同，惟本文以為：醫療常規乃屬我國醫療體系運行已久之習慣，雖然會與時邁進，並非一成不變，但所有醫護人員對其均已相信其在法律上之效力，代表不構成過失。詳言之，醫護人員已相信盡到醫療常規，在法律上得以認定其不具主觀歸責性。基於此前提下，或許我們可以認為：既客觀上有慣行之事實(醫療常規運行)，主觀上有法之確信(不具歸責性)，故醫療常規此時升級成習慣法，而在民法第220條之善良管理人注意義務標準，此時即應以醫療常規來做判斷基準！

淺論保險業者與保險業務員的先契約說明義務(中)

1.金融消費者保護法保險業之範圍

金融消費者保護法第三條就金融服務業的範圍明定：「本法所定金融服務業，包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主管機關公告之金融服務業。前項銀行業、證券業、期貨業及保險業之範圍，依金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定。但不包括證券交易所、證券櫃檯買賣中心、證券集中保管事業、期貨交易所及其他經主管機關公告之事業。第一項所稱電子票證業，指電子票證發行管理條例第三條第二款之發行機構。」而再依據行政院金融監督管理委員會組織法〈簡稱金管會組織法〉第二條第三項第四款保險業之範圍為：「指保險公司、保險合作社、保險代理人、保險經紀人、保險公證人、郵政機構之簡易人壽保險業務與其他保險服務業之業務及機構。」由上述條文可知，保險公司﹙保險人﹚為金融消費者保護法所定義的金融服務業者，其需受金融消費者保護法所規範。

惟保險業務員是否亦受規範？保險法第八條之一：「本法所稱之保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人。」其似乎並未在金管會組織法第二條第三項第四款所明定的保險業範圍當中。筆者以為，金管會組織法第二條第三項第四款所列舉的幾種保險業型態為例示性規定，再觀該條後段：「………與其他保險服務業之業務及機構。」保險業務員所為的服務係向金融消費者招攬保險，其亦為保險服務業的範疇，故保險業務員該當金管會組織法的保險業，而受金融消費者保護法所規範，應屬無疑。

2.金融消費者保護法金融消費者之範圍

　　金融消費者保護法第四條明定：「本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人。前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條件，由主管機關定之。」由此可知專業投資機構與一定財力或專業能力之自然人或法人，並不該當金融消費者的定義，因此不受金融消費者保護法所保障。

　　目前主管機關對「專業投資機構」或「一定財力或專業能力之自然人或法人」於一百年十二月三十日作出一行政命令，認為本法第四條第一項的專業投資機構為：國內外之銀行業、證券業、期貨業、保險業、基金管理公司及政府投資機構，且此類行業的範圍由行政院金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定，惟保險業不包括保險代理人、保險經紀人及保險公證人。

　　而在「一定財力或專業能力之法人」方面，則以「接受金融服務業提供金融商品或服務時最近一期之財務報告總資產超過新臺幣五千萬元」為劃分要件。至於「一定財力或專業能力之自然人」方面，命令明白準用下列法規所訂，而為專業投資或專業客戶之自然人。在「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」第三條有定義：「本注意事項所稱專業客戶，係指中華民國境內之法人與自然人，符合以下條件之一者：……（三）同時符合以下三項條件，並以書面向銀行申請為專業客戶之自然人：1.提供新臺幣三千萬元以上之財力證明；或單筆交易金額逾新臺幣三百萬元，且於該銀行之存款及投資往來總資產逾新臺幣一千五百萬元，並提供總資產超過新臺幣三千萬元以上之財力聲明書。 2.客戶具備充分之金融商品專業知識或交易經驗。3.客戶充分了解銀行與專業客戶進行衍生性金融商品交易得免除之責任，同意簽署為專業客戶。……」

1.案例事實-台灣高等法院花蓮分院一百年度保險上字第一號判決

　　本案上訴人甲〈要保人〉於民國七十六年十一月二十四日和被上訴人乙公司〈保險人〉簽訂一保險契約，已繳費期滿迄今仍有效。甲又於九十七年一月二十九日與乙簽訂「終身壽險契約」，及其附加之「全方位傷害保險附約」、「個人傷害保險免費擴大保障附加條款」之保險契約。九十七年訂約時，乙公司之業務員丙並未告知甲應注意契約上的要保人應審閱事項、契約應注意事項及要保人、被保險人的聲明事項，僅要求甲先在要保書上簽名，再用口頭詢問的方式概括得知甲的身體狀況，並幫其勾選要保書上的告知及聲明事項。甲於九十六年十月到大陸地區登山滑倒受傷，回台灣後至醫院接受一連串治療，詎料於九十七年四月二十二日醫生疏失造成甲病症加重而殘廢，甲因此向乙公司請求九十七年保險契約意外殘廢保險理賠，乙公司拒絕給付。

2.本案爭點

　　被上訴人乙公司主張：「九十七年保險契約，因上訴人甲違反保險法第六十四條不實說明義務，故其行使解除權，保險契約溯及失效。乙公司主張上訴人甲於九十七年簽訂保險契約前，即有高血壓求診與酒精性肝炎異常之病史，且投保前兩個月有門診就醫十一次之事實。要保書上有關當事人健康之書面告知事項〈如：最近兩個月是否曾經因受傷或生病接受醫師治療、診療或用藥？〉，均勾選為否，亦未告知其有筋膜炎之情形，顯然已違反保險法第六十四條據實說明告知義務，影響危險評估，乙公司解除保險契約應屬合法。」

　　上訴人甲主張：「九十七年保險契約合法成立，保險人乙應依契約給付甲殘廢保險金。負責聯繫的業務員丙，訂立契約時並未告知甲保險契約的應注意事項，僅要求甲先於要保人欄位先簽名後，丙才用詢問的方式，大概詢問出甲的身體狀況，自行替甲勾選契約上應據實說明及告知的事項。甲是一般民眾，不具任何保險專業知識，如何知悉應據實說明的事項為何？此乃丙的過失所致，甲並無違反保險法第六十四條的據實說明義務，乙公司不得以甲違反保險法第六十四條為由，行使解除權，而不給付甲保險金。」

3.法院理由

　　針對被上訴人乙公司得否依保險法六十四條，主張解除九十七年的保險契約，法院採否定看法，認為九十七年的保險契約依然存在於甲與乙之間。法院主要認為：「保險契約及要保書內容，通常是由保險人一方單獨事先擬定，要保人並無參與之機會，故為落實契約自由與誠信原則，使雙方當事人立於實質平等之地位，保險人和要保人在訂定契約時，宜課以保險人告知及說明義務，或讓要保人有充分詳閱其書面詢問之內容，使要保人於填寫或回答要保書所提之問題時，能暸解保險人所詢問之事項及應據實說明之範圍，並知悉要保書之內容及違反據實說明義務之法律效果。」

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(中)

                                                                           作者：李冠衡 律師

上述最高法院106年台上字227號判決認為：目前瑕疵醫療行為與損害間之相當因果關係，本於醫療專業能力之不對稱，舉證責任轉由醫生負擔。

2.權利侵害因果關係倒置之反思─法源探尋(無法明文/情形顯失公平)

按本件最高法院認為舉證責任之倒置論理依據，在於我國民事訴訟法(下稱民訴法)第227條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」惟查，本件最高法院僅說明「鑑於雙方專業能力不對稱，因此舉證責任轉換」，似乎認為舉證責任轉換依據係民訴法第277條但書中的「依其情形顯失公平者」。換言之，最高法院是依法理(法學原理原則)來加以轉換。

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(上)

                                                                        作者：李冠衡 律師

前段時間，我國最高法院針對醫療過失之案例作出新的判決，創下醫療訴訟的另一里程碑，卻引起醫界反彈，反彈的重點認為：最高法院創設出「醫療行為與病人損害舉證責任之轉換(倒置)」及「比醫療常規更高的注意義務標準」此兩項見解，無疑是用事後的角度，來評斷當時的狀況。

惟醫生如何與病患及病患家屬間保持良好之關係，又得以在現有的醫學知識與技術下，發揮醫療之專業，相信此乃每位醫生都會碰到的難題。「如盡力診治後，病患仍無法康復，依目前法院的想法，我是否會被告呢?」這句話是筆者最近從醫生友人那裡，聽到的疑惑。

最高法院上述之想法，有其一定之考量，判決背後之論理，也有令人感到讚賞的地方！但醫界的呼籲，相信身為法律人的我們，亦應坐下來，好好地聆聽，才能在病患與白袍們的問題間，提出一個讓雙方都能接受的解決之道。筆者忝為新進律師，所學尚屬皮毛，但願在這件事情，提出不同的思維角度，以期能讓雙方都能聽見，筆者這微小的聲音。

失控的謊言

-淺論民事詐欺制度(下)

                                                                                                                  作者：李冠衡 律師

2.民法詐欺制度淺介─詐欺由相對人為之

按我國民法第92條第1條本文明定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」

關於詐欺，我國實務及通說認為，客觀要件上，行為人要有為施詐術行為、表意人陷於錯誤、作出錯誤意思表示之結果、要件間具因果關係；主觀要件上，行為人須具詐欺故意。

上述要件中，比較需要討論者，主要係「施詐術行為」及「詐欺故意」。施詐術行為，不以積極作為為限，消極不作為亦有可能構成施詐術行為。在法律明定，締約之一方須負主動提供資訊之義務時，假如資訊持有者故意違反該義務，而不告知締約他方，致他方陷於錯誤為出意思表是，此時，資訊持有者不告知的行為，即構成不作為詐欺。

另外，雖有論者認為，傳統上認為民法詐欺行為，只限於積極作為之態樣，不包含消極不作為之詐欺，故立法者應將此類不作為詐欺，加以補充。惟通說見解目前均認為不作為亦包含在詐欺行為當中。

失控的謊言

-淺論民事詐欺制度(上)

                                                                                                              作者：李冠衡 律師

一般人往往對於「說謊」這件事情，抱持著負面的態度，認為誠信乃屬人的美德，故自小我們就會聽到類似《放羊的孩子》的童話，教育幼童，勿當失信之徒，否則，最後自嚐苦果。但往往當我們年紀增長後，才會發現當放羊之徒的人，反倒係我們這些已成年的人！

但說出所謂的「謊言」，作出言行不一之舉止，真的就應該受到法律上的譴責嗎?筆者對此持否定看法。細究一般人民對於說謊即應受非難之價值觀(甚至有些人會覺得說謊者應該受法律制裁)，很可能仍是受到法律、道德與宗教不分家此一概念之影響，此不分家之概念早已被現代法學所揚棄，法律與道德、宗教屬於不同的事物，違反法律，不代表你道德上即具非難性，相反的，違反道德，亦不代表須負法律上的責任。

故說出與事實相悖的言論，不一定均構成違法，每個行為人之動機均不相同，不係所有與事實相悖的言行，法律均要去規範。法律，最主要的目的在於控制、分配風險，在社會容許範圍內的言行，法律基本上予以尊重，以貫徹憲法基本權之言論、思想自由！只有在造成他人損害，超出法律所能容忍之界線，此時才會構成違法。換言之，只有「失控的謊言」，法律才會加以介入其中！惟什麼樣子的言行不一，始會被認為超出社會容忍之範圍?又此時所造成之民事上法律效果為何?此些問題均係本文所欲介紹的。

1.民法詐欺與刑法詐欺區別

誰是主打?誰是助攻?

─以公平法與消保法廣告責任為例(下)

緊接著下一個問題則係，為何要保障「公平」競爭?又為何公平競爭後，市場秩序就可以維持?接續前述舉例，假如有天情敵不斷向大眾以造謠的方式，攻擊追求者的人格，此些言論的風聲，可能會被被追求者得知，在被追求者心理，無論該消息屬真實與否，內心定會先起疑，甚至對自己印象分數下降。情敵此類的小動作，有可能會成功欺瞞被追求者，讓會選擇他人的被追求者，選擇投奔情敵懷抱，更排除原本依「正常」競爭程序競爭的對手。

從上述可知，此類惡性競爭手法，會導致被追求者(消費者)選擇出錯誤決斷(原本市場秩序為消費者選擇好的商品，讓壞的商品淘汰，現如選擇變成錯誤，則市場秩序即認崩壞)，甚至，大家(事業)會效仿，造成無法透過競爭機制來促使大家進步的結果，故立法者鑒於此，才會特設下競爭防線，維持良好的公平競爭，才能更進一步保障市場秩序。

再從另一角度─資訊提供面出發，公平法在確保競爭後，事業為確保自己的商品價格、內容、品質，獲得消費者信賴，選擇自己，故勢必會將上述事項資訊透明化(愈不透明之商品資訊，消費者就會質疑，而選擇與透明度高的商家締約)。因而，當消費者對於商品資訊明瞭後，即會選擇對自己有利的商家締約，故我們可謂透過競爭機制，其實係可保障到消費者的意思自主決定權！

2. 公平法與消保法上看待廣告責任之角度變化

從上述說明可以知悉，公平法與消保法各自保護之目的，兩者完全不同，公平法在意的是市場上「有沒有多一點的選擇(競爭者)?」；反之，消保法在意的是「個別消費契約訂的合不合理?」。故由於上述立法目的不同，面對各自法律條文的內容，其解讀方式亦應隨立法目的而有所調整。

誰是主打?誰是助攻?

─以公平法與消保法廣告責任為例(上)

現代消費紛爭中，廣告問題曾是許多消費者的夢魘，立法者為解決因廣告衍生之糾紛，在我國公平交易法(下稱公平法)第21條及消費者保護法(下稱消保法)第22條，制定相關制度，希冀約束市場及企業經營者能審慎的運用廣告。因此，當廣告內容發生消費爭議時，實務上最常運行的手法，除會適用民法、消保法來替消費者主張權利外，亦會向公平會申訴事業(企業經營者)廣告不實，讓公平會對其依公平法第42條處以罰鍰。換言之，就是一個方式係主打，另個方式係助攻！

惟無論是採用消保法(主打)或者是公平法(助攻)，律師們最主要目的在於替消費者爭取權益(當然如果今天當事人是企業經競爭，可能有不同訴訟目的，此時另當別論)。惟筆者內心深處一直有個疑問，公平法與消保法之廣告責任，兩者之界線究竟為何?如果兩者事實上運行結果差不多，公平法廣告責任是否仍有存在之必要，換言之，何不一切回至消保法來規範即可?故針對上述問題，筆者研究後，提供些淺見，亦算一篇感想，期待能觸發大家再次思考。

1. 公平法與消保法之立法目的

按我國公平法第1條明定公平法之立法目的：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」我國通說及實務，對於公平法立法目的認為：主要在於維持市場競爭機制，而消費利益僅係兼及保護之對象。簡言之，公平法關注重點是整個市場競爭秩序的維持，消費者因此而受到間接保障罷了！

按我國消保法第1條，明定立法目的為：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」明白揭示我國消保法立法目的在於保障消費者權益，換言之，消費者是否有受到保護，才是消保法所關注之重點，至於市場秩序為何?此即不是消保法所欲關心者。

光耀門楣傳千里，一舉成名天下知?

─淺論肖像權之侵害(下)

律師：李冠衡 著

3. 侵權行為之思論體系─違法性

在前述思考完侵權行為之客觀構成要件後，緊接者要思考關於違法性的問題。所謂違法性，指的係該侵害行為所造成之權利侵害，在整個法秩序上，是否得以容忍，假如行為人是為保全另一個更重要的法益，此時，縱使行為人做出侵害他人之行為，亦不應認為構成違法，即行為人對受害人不需要賠償。

講白話文點，就是當行為人是為了保障某一個重要的事物，因而侵害到他人權利時，法律就會將「行為人所要保障事物的法益」與「他人權利」兩者做衡量，假如保障的法益比他人權利重要，比如：行為人為保障自己的生命(生命權)，因而敲破他人家的窗戶(財產權)逃生，這時候法律就不認為行為人之侵權行為具備違法性，故而不用賠償。

針對肖像權之侵害，最高法院105年台上字第1895號判決指出：「

按侵害肖像權之侵權行為，須以行為人有違法性、歸責性，並不法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立。又新聞自由及肖像權均為憲法所保障之基本權利，旨在促進社會之健全發展，滿足民眾知的權利，並維護個人主體性與人格完整性。在民主多元之社會，新聞媒體基於報導司法案件之需求，擅將司法人員之肖像刊登於報章上，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就其刊登之目的、方式、態樣與公共利益加以衡量，並審酌其有無超過新聞目的而濫用個人肖像權之情事，視其客觀上已否違反現行法秩序所規範之價值標準（即在民主開放之社會中有關新聞自由保障與肖像權保護取捨間之價值判斷）而定。」

上開判決在違法性層次之判斷上，第一，區別出本件涉及到行為人的新聞自由權及受害人之肖像權，兩項權利。第二，最高法院認為在思考為保障新聞自由權，而侵害他人肖像權時，應該討論新聞業者所採取的侵害手段、方式，是否在為公共利益之目的範圍內(即比例原則之操作)?詳言之，假如新聞業者今天擅自拍照某明星與女友(男友)約會狀況，並將雙方的大頭照刊登頭版，此時不能認為新聞業者乃係為公益目的，因而侵害他人之肖像及隱私權。

另外，值得一提的是，由於我國刑法第310第3項明文：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」本項即係我國刑法誹謗罪最有名之真實原則，實務及學理上普遍認為，本項所謂之不罰，係指在違法性層次上阻卻違法。而我國刑法上此一想法，亦應用於我國民法上侵權行為相關規定，詳言之，假如新聞業者能證明其已善盡查證義務，此時，縱使其侵害到被害人肖像、名譽權，但此乃係為公共利益所為之言論，故仍阻卻違法。