眾律國際法律事務所

商標侵權行為之構成要件

按現行商標法第29條第2項規定，除同法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：

一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

另依同法第61條第2項之規定，未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人對於侵害其商標權者，依同條第1項之規定，得請求損害賠償，此即商標法上對於商標侵權行為損害賠償請求權之明文規定。

依照侵權行為之一般構成要件基礎，必須有「加害行為」、「行為不法」、「侵害權利或利益」、「致生損害」、「損害與行為間因果關係」、「行為人有責任能力」、「行為人有故意或過失」等七項要件始該當於侵權行為。此即民法第184條「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」之規範要素。

然觀商標法第61條第2項之規定，法條中並無明示構成商標侵權行為是否須行為人具有故意或過失，但由於我國係屬民商合一制之國家，商標法未有規定或規定不明之部份仍應回歸適用民法之規定，因此商標侵權行為究竟須否行為人有故意過失即生解釋上之爭議。

智慧財產局之見解

依智慧局94年5月出版之「商標法逐條釋義」第61條之部份，其指出此爭議共可分為肯否二說。肯定說認為，侵害商標權，仍應具有民法第184 條規定之一般侵權行為之要件，亦即行為人須有故意過失，權利受侵害之人始得請求損害賠償，即採過失責任原則。否定說則指出，由於商標法係民法之特別規定，而商標法第61條第2項並無故意過失之規定，則依特別法優於普通法之法律適用原則，應認為商標侵權行為係採無過失責任。

另就比較法之觀點，日本商標法第39條準用特許法規定，即採過失推定原則；德國判例及學說對於商標侵權過失推定原則，亦多採肯定見解（商標法逐條釋義，頁148）。

因此，我國商標法第61條第2項雖無明文規定商標侵權行為採過失推定原則，但由於商標經註冊公告後一般人皆可經由搜尋得知商標註冊之事實，已有公示周知之情事，而商標侵害者又多為產製同類商品之業者、或者對於同類商品所知甚詳之行家，應負較一般人為高之避免商標侵權注意義務，因此應可類推適用民法第184條第2項「違反保護他人之法律者，推定有過失」，並以商標法作為保護他人之法律，即可將商標侵權行為解釋為推定過失，應由侵權人舉反證證明其無故意過失。

實務見解

按台灣台北地方法院95年度智字第69號判決之見解，「商標法之立法目的，係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展（商標法第1條），對於商標權人而言，商標法應屬保護其權利之法律，故違反商標法之規定而侵害商標權之行為人，如欲免除侵權行為損害賠償責任，應舉證證明其行為無故意、過失。」可見該法院就商標侵權行為亦採「商標法為保護他人之法律」之見解，故適用或類推適用民法第184條第2項之規定，採取過失推原則，由侵權行為人舉證證明其行為無故意過失。另，台灣台北地方法院95年度智字第104號判決亦同此見解。

然亦有法院見解對於商標法是否為保護他人之法律採取否定之見解，如智慧財產法院100年度民商上字第14號判決指出，「商標法第1條之立法目的及商標法之相關規定，其用語並非禁止法條或命令法條，
即非為保護個別特定法益之規定，故非屬民法第184 條第2 項所謂保護他人之法律。」

結論

商標侵權行為在我國究竟係採「過失責任原則」抑或「推定過失原則」，智慧局之見解似因為比較法上之日本及德國法制皆採後者，因而其亦較為偏向採推定過失原則。然就法院判決見解而言，則採取過失責任或推定過失責任者皆有之，尚未形成一致之見解而有爭議存在。故實際案例中若商標權人欲對他人主張商標侵權，仍可能需舉證證明侵權行為人之故意過失。但若無法舉證亦不表示其侵權行為之主張全無成立之可能，仍可在訴訟上主張應由侵權行為人舉證證明其無故意過失，則「舉證責任之所在，敗訴之所在」，商標權人仍有機會勝訴。

參考資料

1.經濟部智慧財產局，《商標法逐條釋義》，2005年5月。

2.台灣台北地方法院95年度智字第69號判決。

3.台灣台北地方法院95年度智字第104號判決。

4.智慧財產法院100年度民商上字第14號判決