一間叫作「Deutsche See Gmbh」(下稱Deutsche See公司)的德國公司向歐盟商標局申請了一項立體商標，該商標係由一個食物容器的形狀所構成(見圖一)，指定商品為「鐵製/非鐵製的、盛裝鮮魚、冷藏魚、冷凍魚、煎魚、燻魚、罐頭魚及其他魚類產品之箱子」。不過，歐盟商標局的審查員認為該容器的形狀並不具備識別性，因此駁回了商標申請。
案件上訴至歐盟商標局上訴委員會，上訴委員會雖然認為該商標之立體形狀並不具備可商標性，但是在該食物容器的側面上有一個「波浪魚形」的圖樣(見圖二)，上訴委員會認為此圖樣既非魚類的真實描繪、也不是常見代表魚類的象徵符號，而該圖樣「用簡單的線條結合了波浪與魚的概念」，具有高度的設計巧思，因此具備識別性。而具有識別性的平面商標，與不具識別性的立體形狀兩相結合，整體視之(viewed as a whole)具備識別商品來源之功能時，則該立體形狀與平面商標之結合即具備可商標性。關鍵點則在於，平面圖樣的部份必須能夠使整體立體商標具備「商標之功能」，亦即平面圖樣必須置於顯而易見之部份、且亦能使消費者輕易辨識其為代表商品來源之標識[1]。
歐盟商標局上訴委員會此項見解，有如創造了一種「立體形狀及圖(shape and device)」商標的範例，其實質內涵有如「文字及圖(word and device)」商標，亦即立體形狀部份雖然不具識別性，但是因為與具有設計創意性之圖形相結合，則整體立體商標皆可取得識別性而獲准註冊。但是必須注意的是，立體形狀的部份仍舊因為不具識別性而不在商標專用權的保護範圍內，有如一般平面商標之「聲明不專用」部份。
參考資料
- “EUROPEAN UNION: “Shape & Device Marks” and “Would-Be 3D Marks”, http://www.inta.org/INTABulletin/Pages/EUROPEANUNION%E2%80%9CShapeDeviceMarks%E2%80%9Dand%E2%80%9CWould-Be3DMarks%E2%80%9D.aspx, 最後瀏覽日：2012年3月12日。
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