眾律國際法律事務所

一般發明或新型之申請案，其專利要件之審查以申請日為準；若發明或新型之後申請案同時主張優先權者，則其專利要件之審查以優先權日為準，因此並不會因為在優先權日至申請日之間有已見於刊物、已公開實施、已為公眾所知悉、申請在先而在申請後始公開或公告之申請案或有同一發明或新型同日申請之申請案等不符專利要件之事由，而被核駁。

在國內優先權(二)中概述優先權之三態樣及形式審查要件，此文重點則在於實體審查之要件與注意事項。首先針對國內優先權之實體要件加以敘述：

(1)後申請案應就先申請案記載於專利說明書、申請專利範圍或圖式中的相同發明或新型主張優先權。

(2)判斷是否為「相同發明」，即二個以上申請案間任一請求項所載之發明或新型相同者。

(3)主張複數國內優先權時，各請求項中之申請標的應符合發明單一性之規定。單一性意即二個以上之發明於技術上相互關聯而屬於一個廣義發明概念者，得於一申請案中提出申請。專利法所稱二個以上發明「屬於一個廣義發明概念」，指二個以上之發明，於技術上相互關聯。技術上相互關聯，指請求項中所載之發明應包含一個或多個相同或對應的特別技術特徵，其中特別技術特徵（specialtechnical feature）係使申請專利之發明整體對於先前技術有所貢獻之技術特徵，亦即相較於先前技術具有新穎性及進步性之技術特徵。二個以上之發明屬於一個廣義發明概念者，即具發明單一性。

(4)判斷後申請案申請專利範圍各請求項之優先權主張是否認可，係以先申請案說明書、申請專利範圍或圖式為依據，而不單以申請專利範圍為準。未出現在先申請案申請專利範圍中之技術內容，但已記載於說明書或圖式者，仍可以在後申請案中被撰寫為新的請求項。

(5)先申請案中未曾被主張優先權之發明或新型，仍可以在其他後申請案中被主張優先權，但相同的發明或新型不得被複數後申請案主張優先權，以免產生一發明二申請之情況。

其次則進一步敘述審查之注意事項：

(1)若先申請案為未完成之發明或新型，後申請案所記載者為已完成之發明或新型，則後申請案無法對該先申請案主張優先權。

(2)若先申請案為生物材料或利用生物材料之發明，後申請案主張國內優先權時，須注意先申請案是否已依專利法之規定寄存該生物材料。

(3)主張國內優先權時，先申請案自申請日後滿十五個月視為撤回，即使後申請案申請人認為其僅就先申請案的部分發明主張優先權，該先申請案仍全部視為撤回。若欲保留未主張優先權之部分不被視為撤回，得於先申請案被主張國內優先權前將該部分申請分割。此一情況，分割案不得再被主張優先權，但修正後之先申請案仍可被後申請案主張國內優先權。

(4)先申請案曾主張喪失新穎性或進步性之例外，後申請案仍可對先申請案主張國內優先權。國內優先權制度，後申請案有取代先申請案中相同發明之效果，故後申請案亦得主張先申請案曾主張之喪失新穎性或進步性之例外。

(5)先申請案為分割案時，不得被主張國內優先權，但已主張國內優先權之後申請案，仍得申請分割，且其分割案可援用原優先權日。

(6)進入實體審查階段後始發現有違反主張國內優先權形式或實體要件之情事，而不認可國內優先權之主張時，可於核駁審定書中併予敘明。若為核准審定者，應先行通知該國內優先權之主張不予認可，俟逾限未提起行政救濟後，始發出核准審定書。

(7)實體審查時，國內優先權之主張是否認可，應於審定書中就各主張優先權之請求項分別敘明。

(8)被主張國內優先權之先申請案，於被視為撤回之前，即使有提出修正本，於判斷是否認可優先權時，仍以先申請案取得申請日之專利說明書、申請專利範圍或圖式為比對基礎。

一般而言，申請人以修正的方式對原申請案申請之補充、修正或加入新實質，常被認定為超出申請時說明書、申請專利範圍或圖式所揭露之範圍，而不被接受；若以提出新專利申請同時主張國內優先權之方式，則仍有機會合併成一申請案，進而對申請專利之內容有更完整的保護。另專利權期間係自申請案之申請日起算，因此主張國內優先權之後申請案可獲得專利權期間屆滿之日延後最多一年之效果。因此專利申請人應進一步瞭解並妥善運用國內優先權。

參考

1.專利審查基準 第二篇 發明專利實體審查 第四章 發明單一性及第五章優先權