眾律國際法律事務所

由最高法院104年度台上1003號判決論「想像競合與法條競合」

律師  張源傑

一、前言

        違反證券交易法之案件涉及之法條甚多，涉及民事賠償責任、刑事法律責任以及行政法上之處罰，關於此部分應當併罰處理，自不待言。但是，刑事責任中同時涉及到證券交易法與刑法之諸多條文，法條間應當如何適用暨所謂競合問題，實有研究之必要。

二、證券交易法第174條第2款、第5款與同法第171條競合

        募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書。公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任；此外，發行人就法律或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載時，可能會涉及違反證券交易法第174條第2款、第5款之情形。

        依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直    接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害；或是公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害時，可能會涉及違反證券交易法第171條第1項第2款、第3款之情形。

        證券交易法第174條之規範內容是具體性質之規範，例如帳冊虛偽記載；反之，同法第171條規定不利益之交易，是屬於抽象性質之規定。帳冊虛偽記載之本質上是不利益交易之一種方式；而不利益交易之方式態樣有千百種，不僅限於帳冊虛偽記載一種，兩條文之間成立法條競合之特別關係。

        最高法院認為，證券交易法第174條、171條之規定，如認第174條條文特為明訂而應優先適用，則行為人以違法貸出資金之方式淘空公司資產，反可適用較輕之刑罰，自與立法意旨相違，解釋上應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重依證券交易法第一百七十一條第一項第三款處斷[1]。最高法院並不否認此為法條競合之特別關係，只是適用上為兼顧情理，而從重處段。因此，最高法院決定從重處斷後，適用刑法第55條想像競合犯之法理作為裁判基礎。

        證券交易法第171條與174條競合時，174條為特別規定，其犯罪行為構成要件除了包含第171條之全部構成要件外，尚有更多之要件，特別是關於帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載等，有較第171條更詳細規定，依照法理屬於法條競合特別關係應當優先適用，使犯罪行為人依法享有特別刑期減輕之待遇。但是，最高法院關於此一問題之見解，違反法學理論上之基礎，純粹是採取從重處分，以達到刑罰上應報之目的忽略了法律體系邏輯之一貫。

三、證券交易法第171條與刑法侵占、背信罪之關係

        最高法院104年台上字第1067號刑事判決[2]指出：「按證券交易法第171條第1項第3款規定之構成要件，除以致公司遭受損害達五百萬元為其特別要件外，其餘犯罪之構成要件，仍與刑法侵占、背信罪之要件相同。」

證券交易法第171條第2款構成要件包括：1、須為公開發行公司董事、監察人、經理人或受僱人之行為；2、須以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規；3、系爭交易使公司遭受重大損害。對照到刑法背信罪之構成要件，公開發行公司董事、監察人、經理人或受僱人之行為，符合背信罪中為他人處理事務；以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，符合背信罪中意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益，而為違背其任務之行為；系爭交易使公司遭受重大損害，符合背信罪中所謂致生損害於本人之財產或其他利益者。因此，解釋上認為證券交易法第171條第2款為刑法背信，侵占等罪之特別規定，由於刑法上開罪名構成要件與證券交易法重疊，而證券交易法有更多之要件，兩者之間呈現特別關係，暨證券交易法為具體明確之規定，刑法為抽象廣泛之規定，當兩者皆符合時，自應當適用特別規定之證券交易法。

證券交易法第171 條第1項第3款構成要件包括：1. 為公開發行公司董事、監察人或經理人的行為；2. 意圖為自己或第三人之利益3. 為違背其職務的行為，或為侵占公司資產的行為。本款限於董事、監察人及經理人，而不包括受僱人，與第2 款不同；依立法理由說明：「未列入受僱人係因受僱人違背職務之執行或侵占公司資產已有刑法第335條、第336條第2項、第342條侵占罪、業務侵占或背信罪科加以規範，相較於受僱人可能違反之非常規交易罪，本款之罪情節不同，為避免可能發生情輕法重情事，爰不予規範」。換言之，董、監、經理人以外的公司受僱人，如有違背職務或侵占行為，刑法已有處罰，且本款與非常規交易罪不同，為避免情輕法重情事，特予排除。因此，由立法理由之解釋亦可明確看出，證券交易法第171條第1項為刑法背信、詐欺罪之特別規定，若不法行為構成要件已符合證券交易法之規範時，不在論以刑法之罪。

刑法對於侵占、詐欺皆有未遂犯之處罰規定，而證券交易法第171條不乏未遂。因此，未遂犯之處罰應當回歸刑法之規定。

法理、立法理由與最高法院之見解均一致認為證券交易法第171條與刑法侵占、背信罪之競合關係為法條競合特別關係，應依先適用特別法證券交易法之規定。

四、證券交易法第171條第1項第2款與第3款競合

證券交易法第171 條第1 項第2 款及第3 款，保護法益並不相同，一為大眾投資人權益及證券市場與金融秩序之安定，一為個別公司的整體財產法益。若行為人所犯，同時該當第2 款非常規交易與第3 款特別背信罪時，論以一行為觸犯數罪名之想像競合，較為適當[3]。

        所謂想像競合，是指行為人基於一個意思決定，實行一個犯罪行為，發生侵害數個法益之結果，該當數個犯罪構成要件，而成立數個罪名[4]。刑法第55條所謂一行為而觸犯樹罪名者，就是指想像競合。證券交易法第171 條第1 項第2 款及第3 款間就有此關係，一個犯罪行為，同時構成證券交易法第171 條第1 項第2 款及第3 款之不同的數個罪，並且侵犯了數個法益，為想像競合。

五、刑法侵占與背信罪競合

最高法院六十三年台上字二九二號判例指出，「刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪。」實務上一貫認為，如違背任務的行為，已達侵占程度者，應依侵占罪處斷，不能論以背信罪[5]。

　　一般而言，背信犯罪中，多有以詐術為其手段、方法，背信只不過是多了一項為他人處理事務而違背其職務的要件，故背信罪已包含於詐欺罪中，因此只需論以詐欺罪即可。因此，由法理而論，此係所謂想像競合，行為人基於一個意思決定，實行一個犯罪行為，卻發生侵害數個法益之結果，而該當數個犯罪構成要件，而成立數個罪名。