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由最高法院104年度台上1003號判決論「概括犯意與另行起意」

律師  張源傑

一、前言

刑法連續犯之規定已經廢除，但是本案事發當時是在修法前，因此仍然有連續犯適用之餘地。本文就判決中提到概括犯意與另行起意之區別加以探討。

二、連續犯之概括犯意

        刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」詳言之，行為人出於一個概括犯意，連續數個可以獨立成罪之故意行為，分別觸犯數個構成要件相同之罪名者。也就是說所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯[1]。

        從條法條的規定中，可以分析出刑法上連續犯的成立，要具備三個要件：第一．要基於概括的犯意。所謂「概括」的犯意，是指犯罪的行為人在犯罪開始以前，主觀上就有一個犯罪的預定計劃，以後就在這預定的計劃範圍以內，反覆進行犯罪行為。第二．要有反覆實施原可獨立成罪的數個犯罪行為。第三．要犯同一的罪名。所謂同一罪名，指的是犯罪構成要件相同的罪名，並不以規定在同一法條為限。符合了上面所說的三個要件，便成立了連續犯，在連續犯的概括犯意的範圍內，只要所犯的是構成要件相同的罪名，不論實施了多少次犯罪，在處斷上，都只論以一罪，也就是說，連續犯的可罰性只有一個，眾多的連續犯的犯罪行為，只要其中有一件犯罪行為，曾經被法院為有罪的判決確定，判決的效力便及於全部，縱然事後發現還有遺漏而沒有判決在內的犯罪，也不能再作一次有罪的判決，所以又被稱作裁判上一罪[2]。

三、另行起意

另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪[3]。

四、本案實例

        本判決所稱：「相隔二年有餘，得否謂該先後數行為之犯罪時間緊接、具連續性，殊堪研求。」本文認為，連續犯所謂概括犯意，是指犯罪的行為人在犯罪開始以前，主觀上就有一個犯罪的預定計劃，以後就在這預定的計劃範圍以內，反覆進行犯罪行為，時間相隔兩餘年並非判斷之重點。只能說犯罪開始之先，是否已經就兩年後發生之行為有所計畫。倘若犯罪時尚無此計畫，兩年後之犯罪行為即所謂另行起意，實行另一犯罪行為，故應分別論以數罪而併罰之。