眾律國際法律事務所

民法小教室：你的孩子可能不是你的孩子；你的孩子又該怎麼變成你的孩子

所長助理兼新科技法務蔡昕穎

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這串讓人頭暈又繞口的標題絕對不是亂寫的。本篇文章就要來釐清這個剪不斷理還亂的身分難題－婚生推定。進入故事之前先簡單認識幾條關鍵法條：民法1059至1070條詳細規定了關於父母、子女的身分關係，包含婚生子女的定義、受胎期間計算、婚生子女推定、非婚生子女的認領……等等。

從子女出生日回溯181天至302天，推定為這孩子的受胎期間，而在受胎期間父母雙方處於婚姻存續狀態中，那麼這位小朋友就會被直接推定為「婚生子女」。(民法1061、1062、1063)

在此先特別說明婚生子女這個基礎概念：因懷孕的是女生、小孩是由女方誕下，因此，「在婚姻存續期間生下的孩子」，是以生母一方的婚姻狀態為認定基礎。生母在婚姻存續期間受胎、生下的小孩，生母的丈夫會直接被推定、視為小孩理所當然的父親。當然，若該子女是生母與外人所生，就會衍生出轟轟烈烈的家庭革命故事。

舉個灑狗血的例子幫助讀者理解：小明和小美是夫妻，大雄和靜香也是夫妻。

小美懷胎十月生下一個孩子，小明升格人父欣喜若狂，養到２歲卻發現孩子長相愈看越不像自己，反而像隔壁大雄。小明於是偷偷檢驗孩子DNA，確認自己被戴了綠帽。

提問：

1.小明該怎麼辦？

2.大雄與靜香膝下無子多年，要怎麼讓小美所生的孩子認祖歸宗？

會發生「你的孩子不是你的孩子」狀況，也就是在婚姻存續期間，妻子與丈夫以外的人暗結珠胎。但如上所述，因孩子在受胎時法律上的父母存有婚姻關係而被推定為婚生子女，此時「法律上的父親」可依民法1063提出否認子女之訴，當然，需有能證明該子女非自己的親骨肉始可主張。小明已經取得鐵一般的DNA證據，故可依照民法1063條第二項，提出否認子女之訴。（另外，小明這兩年育兒的支出可對小美和大雄提出不當得利與損害賠償）

大雄又該怎麼辦呢？民法1065條第一項，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。「認領」就是生父承認非婚生子女為自己的親生子女，也就是小美所生的孩子，值得注意的是，認領無須經過孩子同意，通說認為「認領」須以雙方具有真實血緣關係為前提。（無血緣的不叫「認領」，而稱為「收養」。）

再看另一個狗血例子：

已婚女子同樣與已婚男同事擦槍走火，10個月後誕下一子，女子丈夫毫不知情且不疑有他。但因女子與丈夫情份早已轉淡，希望離婚後帶著小孩與孩子真正的生父共組家庭。

提問：

1.孩子的生父能搶回自己的骨肉嗎？

2.小孩的生母順利與丈夫離婚，也順利與孩子的生父結婚，但孩子在法律上的父親就會變成血緣上的生父嗎？

第一個問題的答案是：沒有辦法。

孩子在生母與丈夫婚姻存續期間受胎，在法律上就被視為婚生子女，法律上的父親直接推定、認定為生母的丈夫。生母丈夫並未發現自己被戴綠帽，孩子血緣上的父親若要搶回孩子，仍得尊重法律上的父親的意願，除非這名「法律上的父親」願意提出否認子女之訴，且獲得判決勝訴、成功否認子女，不然血緣上的父親無法透過認領搶回孩子。

96年台上字2811號判決就有針對這項剪不斷理還亂的關係做出說明：判決中提及，在婚姻存續期間誕生的孩子推定為婚生子女，血緣上的生父在該名子女尚具有「婚生子女」身分時，不能認領。這是為了兼顧婚姻、家庭和諧以及身分法上的安定和子女的利益考量。

延續回答上述的第二的問題：若生母的前夫（孩子法律上的父親）沒有提出否認子女之訴且獲得勝訴，孩子在法律上的父親仍一樣是生母的前夫。