眾律國際法律事務所

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-04-27

所謂保證，即當事人雙方約定，一方（保證人）於他方（債權人）之債務人（主債務人）不履行債務時，由其代負履行責任之契約（參民法第739條），是債務清償的擔保方式之一，即所謂人保。（若是要求債務人提供不動產設定抵押或提供動產為擔保，則為物保）

而從上述保證的定義可知，保證有補充性之性質，即原則上僅於主債務人不履行債務時，始為補充代為履行，以盡量簡化法律關係，讓最終應負責之主債務人先為負責。對此，民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」此即通稱之「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」。即債權人須先向主債務人起訴並為強制執行，若無效果，始得向保證人請求，否則保證人得以此為抗辯，拒絕代為清償。但依民法第746條規定[1]，此權利亦得由保證人自行拋棄，或因其他法定事由而受有限制。

 此外，保證是為擔保主債務之履行而存在，是以必有主債務存在，始有保證之存在，此即為保證之從屬性。因保證具有從屬性，故自不得重於主債務，民法第741條[2]乃定有明文；且主債務人所有之抗辯，保證人亦得主張之，縱使主債務人拋棄其抗辯權，保證人仍得主張之。（參民法第742條）

 如此之規定，似乎對保證人尚有一些保障，使債權人不會一昧追求保證人資力之擔保，而轉而要求主債務人提供更為直接的物之擔保。

但實務上常見一種特殊型態的保證，稱為「連帶保證」，如保證人與主債權人於保證契約中載明「保證人願就主債務負連帶履行責任」。雖保證人未載明「願意拋棄先訴抗辯權」。但其實際效果，會使保證人無法主張先訴抗辯權，債權人得直接逕向保證人請求清償全部之債務，無須先向主債務人請求[3]。

雖連帶保證仍不失為保證，仍具有前述從屬之性質，即得主張主債務人之所有抗辯；且主債務若消滅，保證債務亦隨之消滅[4]；以及保證人與主債務人之內部關係，無民法第280條所定內部分擔之問題[5]。惟無法主張先訴抗辯權，使得保證人幾乎等同於主債務人，在簽訂此類保證契約之前，實應三思。若有簽訂之必要，尤需注意連帶保證之範圍，勿約定未定限額，或對主債務人之過去、現在及將來的全部債務皆為保證，以避免責任無限擴大，不可不慎。