眾律國際法律事務所

與未滿七歲之兒童性交如何論罪

眾律國際法律事務所 法務助理  黃慧儀

20120628

甲對其四歲女兒A進行性交，應如何論罪?

一、相關法律

刑法第227條：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」

刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

刑法第222條第1項第2款：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑 二、對未滿十四歲之男女犯之者……」

二、實務見解：應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪

(一)刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件。

    而「合意」必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

(二)未滿七歲之幼童，無性交合意之意思能力

    最高法院認為雖不得謂未滿七歲之幼童為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，因此以民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」之立法理由證述：未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。

    行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪

(三)未滿七歲之幼童無性交合意之意思能力，故與之性交屬「違反被害人意願之方法行為」，構成刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪

    刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，實務見解認應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

    而最高法院99年第7次刑庭決議表示：應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。其認為未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。若因被害人未滿七歲者，無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。  
    因此基於對幼童之保護，應認行為人對於未滿七歲之幼童為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。

三、代結論

    依照最新的實務見解，甲對於未滿七歲之幼女為性交，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。

    惟實務此番見解，是否妥適有待斟酌。有學者先認為未滿七歲者無性交合意之意思能力，卻又認屬意願被違反，自相矛盾，而另有學者指出此係為符合社會觀感，而選擇性地擴張刑法的適用，有違罪刑法定主義；亦有論者指出借民法意思能力之規定，來決定刑法上七歲以下之人無性交合意的能力，理論是否妥適容有爭議。

參考資料:

最高法院99年第7次刑庭決議

最高法院99年台上7290刑事判決

李佳玟，違反罪刑法定的正義，台灣法學雜誌，160期，2010年9月15日

盧映潔，意不意願很重要嗎?-評高雄地方法院九十九年訴字第四二二號判決暨最高法院九十九年第七次刑庭決議，月旦法學雜誌，186期，2010年11月

鍾慶禹，未成年男女的性與不幸—評最高法院99年第7次刑庭決議，臺灣法學空中法學教室第1期，2010年12月