眾律國際法律事務所

前言:

   「醫療行為」屬「醫療糾紛」的重要判斷事項，自從民國自從民國87年馬偕肩難產案件適用消保法後，「醫療行為」是否屬「服務行為」不僅觸及「專業自主」與「顧客至上」的「醫病關係」核心價值爭議，是醫界面對「醫療糾紛」時心中深切的負擔，更是醫界與法界或消費團體共同討論與爭議的議題之一 。尤其近年來「醫療美容業」急速擴張，經營模式及衍生糾紛使「醫療行為」與「服務行為」的界線如何釐清再度成為焦點。

區辨「醫療行為」與「服務行為」的問題意識

 一、傳統醫療行為的特殊性:

   「醫療行為」是「醫病關係」與「醫療糾紛」判斷的基礎。因為醫療過程的高專業性、不確定性、侵害本質性…等特質，使得法律在處理「醫療糾紛」的爭議及責任歸屬時，有異於其他類似法律關係判斷的特殊考量，例如醫療法第82條第2項的修法[1]、告知說明義務的發展、醫療常規為過失認定標準、舉證責任在民事訴訟程序的適用。

傳統「醫療行為」係指就醫目的主要係針對「疾病」的預防、治療及後續復健等處理所概括的整體程序。另從衛生行政機關函釋[2]定義亦可知，醫療行為依目的不同可區分為兩大類型:診斷目的、治療目的。該定義輔以行政函釋個案判斷或許可涵蓋傳統的醫病關係存續中所產生的醫療行為。

  二、醫療行為逐漸商業化:

晚近「醫療美容業」以大量廣告、費用優惠、承諾效果、販賣商品…等商業經營模式 ，迅速擴張市場，甚至因為該自費市場之高收益、低壓環境，逐漸吸引各類專科醫師競相投入，甚或造成醫事人員人力資源的排擠效應。

而「醫療美容業」的需求者，已由傳統醫療以「疾病」為中心轉為以「美容」為訴求，失去了傳統醫療行為係為「以小傷害除大危害」而取得的法律上特殊地位的合理性、正當性。該需求者多因醫療提供者的包裝、廣告、承諾所產生的過度期待、付出異於傳統醫療的高額費用，接受該醫療處置。在認知上，實在難以期待該需求者不把自己當成花錢買服務、買效果的「消費者」。因此，伴隨而來的糾紛類型與數量亦與日俱增。

 三、傳統醫療領域壓力日增

近年來，我國傳統醫療環境受健保給付制度、醫療糾紛與日俱增等多重因素，不僅造成「內、外、婦、兒、急」等科別醫事人員吃緊、所得收入無法成長、執業風險日增，使未來整體醫療環境陷入悲觀與惡性循環的處境。

從醫界針對法律壓力所為的努力，包括醫療法第82條第二項關於「民事責任」的修法，及第82條之1關於「刑事責任」修正草案[3]，不難理解「醫療行為」被認為與「服務行為」相關連，對於傳統醫療領域所增加的壓力與負擔，好不容易取得民事責任排除消保法適用的法律共識，似乎因為「醫療美容業」所產生的爭議而出現變數。難怪當消費團體為解決「醫美糾紛」而重啟「適用消保法」的議題時，造成醫療團體的激烈反應。

「醫療行為」適用「消保法」的爭議

我國消保法保護範圍涵蓋「商品」及「服務」，且其中「醫療行為」是否屬消保法所保護之「服務」，是本爭議中最重要的判斷關鍵。該法未針對「消費行為」，而另由消費者保護委員會函釋加以解釋[4]，立法過程亦未能明定「服務」類別[5]與定義，造成適用上無論是「服務」是否「應適用無過失責任」及「醫療行為」是否屬於「消保法之服務行為」皆產生極大爭議[6]。

又，醫療法、醫師法等醫療相關法規，僅規範「醫療業務」、「醫師義務」之範圍，並未存有任何針對「醫療行為」之明確立法定義。目前「醫療行為」的界定主要依賴大量的行政函釋分別針對個案認定。然而實際上，判斷是否歸屬「醫療行為」卻是面對「醫病糾紛」或「專業管理」所衍生之法律權利義務、責任歸屬，最重要的關鍵要素[7]。

    民國87年馬偕肩難產案以來，多起醫療糾紛判決肯定「醫療行為」適用「消保法」而致醫療機構敗訴[8]，使的醫界陷入「無過失賠償責任」之恐慌。直至民國93年4月28日醫療法修正施行後，於醫療法第82條第二項限制「故意過失」損害賠償責任。原本以為自此即排除消保法無過失責任於醫療行為之適用，但相關學說爭議並未因此停歇[9]，畢竟立法過程終究未明確將「不適用消保法之規定」明文列入其中。

僅管如此，修法後實務判決在適用上已高度一致性的排除「醫療行為」適用消保法，其理由除了由經濟分析關於消保法相關條文之文義解釋、目的解釋[10]之外，尚依醫療法第82條第二項規定直接肯認醫療行為排除消保法之適用[11]。惟，依文義解釋觀之，醫療法第82條第二項將損害賠償責任限縮於「故意過失」，直接界定「醫療行為不適用無過失責任」。但針對「故意過失」之責任範疇則並未明文排除適用消保法相關規定[12]。

「醫療行為」類型化的難題

「醫療行為」是判斷醫療糾紛責任歸屬的基礎，「醫療行為」是一連串動態變化的過程。醫病關係存續中，各個不同醫療上的舉措或決定，各有其不同的目的。理論上，若欲將該爭議限縮於直接相關的「醫療美容業」，需能明確定義或將該「醫療行為」類型化。

「醫療行為」的定義、類型，目前不論從何種分類方式皆無法明確界定「醫療美容業」[13]。若以「自費給付」為分類標準，未能區隔其它治療疾病所需之醫療行為或預防疾病所需之健檢，但我國目前健康保險可能因為財務考量而不予給付的項目。若以「必要性」為分類標準，勢必將面臨難以界定「何謂疾病」、「何謂治療必要」的窘境。以「眼科」為例，雷射角膜成型術(LASIK)治療近視的標準、割雙眼皮之適應症等皆可能隨著時空背景變化而變動，甚至隨著科技的發展，將來無法3D成像的眼睛，也可能會被定義為「疾病」而有治療的「必要性」。究竟是「醫美」還是「醫病」，其間存在著複雜的灰色地帶，勢必將面臨「多重且動態」的判斷標準。

可能解決之道—代結論:

    從立法意旨觀之，「醫療行為」基於其高風險、不確定性、侵害本質性、保護更高法益目的…等特質，而難以苛求保證一定品質及效果，因此限縮於「故意過失」損害賠償責任。但若該「醫療行為」透過「商業包裝」手段、目的為「獲取更大利益」、引起對結果「過度的期待」，是否仍應與「傳統醫療行為」相同地位限縮適用醫療法第82條第二項，而脫逸於消保法適用之外，即有待商榷。

    目前由「醫療行為」可能的分類方式，皆難以將爭議主因之「醫療美容業」完整定義。現階段解決相關爭議可能的方式有二，

一、形式認定:直接以商業規範管制，其法律關係排除於「傳統醫療行為」之外，視為獨立「產業」而另定之，一方面可助其彈性發展，因一方面則可實際有效規範。惟需面臨可能混合「傳統醫療行為」的複雜情況。

二、實質認定:形成爭議後，由法律關係的實質內容認定是否適用消費關係，而非傳統醫療關係。但除非實務累積足夠的案例，否則勢必造成訴訟認定及結果的不確定性、醫界所面臨的法律壓力也無法減緩。