問題提出 實習律師 蘇思鴻
某甲持百元鈔至書局購買10元文具，店員一時眼花誤將百元鈔看成五百元鈔，故找給某甲新台幣490元，某甲則裝作若無其事，執該490元即揚長離去，某甲構成不作為詐欺否？
爭點解析
單純利用他人錯誤是否構成不作為詐欺？抑或僅係民事上不當得利的問題？刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，構成詐欺取財罪。據此，詐欺罪除須具有不法意圖外，依通說之見，若要構成詐欺罪須為〈一〉行為人施用詐術〈二〉相對人陷於錯誤〈三〉相對人或第三人處分財產〈四〉相對人受有財產損害〈五〉〈一〉至〈四〉間須具有貫穿的因果關係。本題某甲的行為是否構成詐欺罪須檢討有無符合上開要件，依題示所指，某甲係單純利用店員的錯誤，客觀上並無施用詐術使其陷於錯誤，原則上與詐欺罪之成立要件不符。惟有問題的是，此種單純的不告知是否涉及不作為詐欺，通說認為構成不作為詐欺的前提，需違反作為義務，而作為義務的依據可能係依法令、契約、誠信原則等而來，而本題最有可能的依據，即是民法第148條第2項，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
結論
管見認為本題確有違反誠信原則之嫌，惟本題與一般不作為詐欺究竟有別，一般的不作為詐欺常有明確法令或契約之違反，很少援引民法之帝王條款─「誠信原則」，因為誠信原則係一抽象的上位概念，為避免具體案例抽象化，應盡量避免援用。且基於刑法謙抑思想使然，不宜將可依民事解決的問題，透過刑法來規制，造成私法遁入公法，此無疑戕害人權。故拙見認為本題僅係單純民法上不當得利問題，實不宜以不作為詐欺相繩。
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