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承攬關係、僱傭關係？從大法官釋字第740號評析

眾律國際法律事務所律師暨會計師張孟權、所長助理兼新科技法務蔡昕穎

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代購、代送服務的「懶經濟」今年來在台灣掀起「生活型態小革命」，消費者只要在智慧型手機上動動手指，美食就會在限定時間送上門。外送餐飲服務業者就是看準台灣人願意為吃大排長龍的習性，願意「多支付外送費買方便」的接受度，透過平台串連餐廳與消費者，三方各取所需。

就在外送經濟方興未艾，外送需求、外送員日益增多的此時，對於穿梭大街小巷外送員的保障是什麼？外送員與送餐代購平台之間又屬於什麼關係？繼餐點外送員接連發生車禍、事故後，這個問題終於被正視與討論。

勞動部於10月15日認定雙方為「僱傭關係」，但業者仍主張雙方為「承攬關係」。

什麼是「僱傭」？什麼又是「承攬」？

依民法債編第二章第七節，針對「僱傭」相關規定於482條至489條有明文定之。另外同編章第八節對於「承攬」也於490條至513條定有明文。

僱傭關係是？

所謂「僱傭」，指約定勞雇關係而具有從屬性契約，是由受雇人提供勞務，並且接受雇主的指揮監督，對雇主有從屬性。老闆與員工就是最典型「僱傭」關係。

然而不少職業並非能以「老闆－員工」形容其關連，因此僱傭關係的判斷標準另需從「人格從屬性」、「經濟從屬性」、「組織從屬性」高低作綜合判斷。

「人格從屬性」指受雇人接受雇主的分派工作、指揮監督，從屬於雇主的指令，自主性相對較低。

「經濟從屬性」在勞動契約之下，受雇人以勞務付出換取有償工資；其勞務付出的過程和成果依附、歸屬於雇主，受雇人可能擁有簡單的生產工具（通勤工具或其他簡單工具），但通常不擁有生產工具的所有權（工廠儀器不屬於受雇人）。

「組織從屬性」即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受雇人在一定程度上維繫了雇主組織的正常運作，且雇主對於受雇人的勞務給付具有持續性，即便受雇人並非全職受雇於同一個雇主，通常仍有每周、每月工作時數（或次數）的約定。

承攬關係是？

「承攬」指雙方當事人約定後，由其中一方為他方完成工作，工作完成後給付報酬，承攬人通常負擔提供場所、設備或材料。

關鍵在於「承攬關係」下，雙方在人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性的程度相當低。承攬人不直接受到另一方的指揮監督，自主性相對比僱傭來得高，承攬人以完成某項工作為目的，兩者關係並非「僱」與「傭」，舉例可為翻譯外文書籍、繪製插畫，雙方約定好交件時間及價金，項目完成後雙方的承攬關係即告終。

僱傭與承攬另一個很大的差異，即是：

僱傭－滿5人以上的事業單位須強制加保勞保，雇主僱用1人就要加保就業保險、健保。

承攬－由於兩者關係並非「僱」與「傭」，不存在「雇主」身分，沒有加保義務，承攬人可自己加入職業工會加保勞健保。

走筆至此，我們來看看新聞怎麼寫：

第一則

「國慶連假三天內發生兩起外送平台外送員死亡車禍，引發各界關注。勞動部北區職安中心昨（14）日會同台北市政府勞檢處，前往foodpanda、Uber Eats 兩家外送平台總部進行勞檢。

結果勞動部認定兩家食物外送平台與外送員為僱傭關係，認定業者「假承攬、真僱傭」，須替外送員加保勞保、且在期限內給予職災補償。

勞動部最新認定外送平台與外送員為僱傭關係，亦即外送員將適用《勞基法》，雇主要為外送員投保勞健保、職災保險，並且每月提繳工資6%作為勞退金；此外，外送員要符合七休一規定，超時工作要給加班費。」(以上摘自2019-10-15 聯合新聞網)

第二則

「勞動部職業安全衛生署長鄒子廉表示，因為兩家業者合約內容，包括如無法於選擇時段提供服務須於 24 小時內回報公司、服務期間穿著制服、使用制式品牌圖樣保溫箱、黏貼機車車身品牌圖樣貼紙等規定，研判該業者對於罹災者具有一定程度的指揮監督，兩者間也存有組織從屬性，據此認定雙方應具僱傭關係。

鄒子廉說，由於 foodpanda 及 Uber Eats 中登記工作者人數分別是 3 萬與 2 萬左右，但也有登記後並未實施勞務（即未送餐），就沒有勞僱關係的明確性，這都要進一步確認；另外將於 2 週內，針對所有食物外送平台業者實施專案勞檢，會再對外說明專案檢查結果。」(以上新聞接錄自2019/10/15 TechOrange科技報橘網站新聞)

是承攬還是僱傭？大法官740號解釋其實已提供了參考，大法官認為判斷勞務契約是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約要回歸雙方勞務契約的約定內容，就是要從「人格上從屬性」、「經濟上從屬性」及「組織上從屬性」高低作綜合判斷。

回到爭議案本身，

Foodpanda行銷長周宜潔認為foodpanda與外送夥伴是承攬關係，是基於

第一，「外送夥伴可以彈性自由安排上下線時間」，只要提早一個小時通知公司，隨時可以上線接工作，且沒有規定每月、每週、每日一定要達到多少上線時數；

第二，「外送夥伴可承攬其他公司業務」，除foodpanda外，其他時間也可接別家公司任何業務。因此雙方當然是承攬、而非僱傭關係。

但勞動部職業安全衛生署長鄒子廉表示，如無法於選擇時段提供服務，須於 24 小時內回報公司、服務期間穿著制服、使用制式品牌圖樣保溫箱、黏貼機車車身品牌圖樣貼紙等規定，研判業者對外送員間具有一定程度的指揮監督。兩者間也存有組織從屬性，據此認定雙方應具僱傭關係。

基於心中有疑就要打破砂鍋問到底的精神，眾律國際法律事務所也實地採訪外送員，發現外送員以「系統派單」方式運作，在時間自由的前提下登入派送系統，系統會自動派給外送訂單。外送員雖可自行決定要不要承接這份派遣差事，但若拒絕太多次，派單系統也有暫停派單的懲罰性作為。

新興行業興起，法規制度未能跟上時代腳步，致使人民在悲劇發生後無法獲得合理保障，這塊缺漏無法在短時間內彌補，究竟雙方該定調僱傭還是承攬，無論業者或官方，都需提出更具體且明確的定義。

後記：勞動部職安署經查證契約、外送員作業型態、時間受規範情形以及親自履行的必要性和懲處規範，加上訪談外送員後，於10月30日認定外送平台與外送員之間為僱傭關係，職安署指出將於近2日發出通知單，業者可以陳述意見，後續將會把這些個案移交給地方政府進行裁處，尊重地方政府的後續裁處。（訊息摘自2019-10-30自由時報電子報）

備註：雖然勞動部已作出認定，但業者仍可另外主張、提出異議，並由地方政府進行裁處，實際上尚未有明確定論，故本文插圖仍以未定調呈現。