中國《刑法》上正當防衛的成立要求防衛者具有防衛意思（又稱防衛意圖），也是成立正當防衛的（主觀）必備要件。防衛意思包括防衛認識與防衛意志兩個方面的內容，防衛認識要求實施防衛人認識到某項合法權利正在受到不法侵害。而防衛意志則要求防衛人是出於制止不法侵害的目的而實施防衛行為。防衛意思是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。換句話說，沒有正當防衛的認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒有防衛意思可言。
但是，某些行為即使其形式上看似乎符合正當防衛的客觀條件，由於主觀上不具備防衛意思，因此，其行為不能視為正當防衛。此情況包含以下兩種：
首先，防衛挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而藉故加害於不法侵害人的行為，稱為防衛挑撥。在防衛挑撥中，雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件；但由於該不法侵害是在挑撥人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意思而沒有防衛意思，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。
互相鬥毆為另一種在刑法理論上不能被視為正當防衛的情況。互相鬥毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續互相侵害的行為。在此情況下，由於行為人主觀上並沒有防衛意思，其行為也不得視為正當防衛。雖然在一般情形下，相互鬥毆不能成立正當防衛，但是在特定例外情形下也有成立正當防衛的可能。比如如果在互相鬥毆時，一方已經停止鬥毆，對方仍然繼續實施，或者在一半輕微鬥毆中，一方突然使用嚴重危及生命的暴力，此種情況下是可以進行正當防衛的。
此外，關於聚眾鬥毆一罪中，如果故意殺死對方，依照中國《刑法》應當以故意殺人罪論處；而如果是過失致人死亡，那麼應當按照第兩百九十二條第二款的規定定罪處罰—聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規定定罪處罰—該款為法律擬制將聚眾鬥毆中的過失致人死亡擬製成故意殺人罪。
參考資料來源：
中國《刑法》
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