近期實務對於競業禁止條款中代償措施之探討（下）/實習律師林夏陞
三、合理代償金之判斷
關於代償金之額度，實務見解有認為：「因離職後競業禁止約款係為雇主單方之利益而設，離職後雙方勞動關係既已終止，勞工已無競業禁止之義務。倘承認雇主不必給予任何補償，勞工卻有不為競業行為之義務，其職業選擇之自由遭受限制，影響其經濟上與人格上之利益，卻無任何補償，雙方權益顯失均衡。至於補償之額度應與競業禁止限制之範圍，亦即勞工因而所可能遭受的損失，保持適當比例，至少應使受僱者維持正常一般之生活水準，始足相當。」
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從比較法觀點，德國商法規定規定，雇主於競業禁止期間，每年至少應給付受僱人依其原契約最後一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業禁止約款不生效力。
又代償金之給付方式，實務見解有認為：「員工分紅入股制度於我國科技產業行之有年，其制度設計目的在激勵員工，藉由讓員工成為公司股東之方式，將員工報酬與公司利潤相結合，以加強員工對公司之認同感與參與感，進而提昇公司營運績效，核其性質與代償措施有異。」
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。換言之，公司不能先以其他名目之給付，嗣後再比附為競業禁止損害之代償；
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然亦有實務見解認為若契約有明定將獎金、紅利之給付列為履行競業禁止義務之對價時，係屬有效。
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從目的解釋而言，公司自不應將公司分紅、津貼等員工福利解釋為代償金，蓋兩者目的有異，前者係為激勵員工表現而設，後者係為補償員工離職後競業禁止期間之損失，故不宜混淆，建議公司於簽立競業禁止條款時將兩者區分，以免發生爭議。
四、結論
違反代償措施之效果，需與前開「代償措施是否為競業禁止條款效力之要件」併同討論。若採取肯定說，此時競業禁止條款係屬無效，勞工自無須受其拘束，公司亦無法像離職員工請求違約金或是損害賠償；反之，若採否定說，公司仍得向其請求，僅生違約金比例酌減之問題。
在商業機密當道之年代，對於智財、商業秘密、客戶人脈等之保護就是公司永續生存之道，而員工雖然有自行離職之權利，惟公司得以競業禁止條款加以保護公司之利益。但公司若對於競業禁止條款之訂立不完整或顯失公平，則可能牽涉到後續條款效力及如何解釋之問題，故公司對此不可不慎，以免條款訂立缺失導致賠了夫人又折兵。
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