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新舊訴訟標的理論與家事事件法                   學習律師：蘇思鴻

一、問題
甲男與乙女為夫妻，乙女以甲男與第三人丙重婚為由，向甲男提起請求離婚並給付贍養費新台幣20萬元及慰撫金15萬元之訴，第一審法院認為甲男與丙女並無結婚只是同居關係，而將乙女之訴全部予以駁回，乙女僅就請求離婚及給付贍養費部分提起上訴，第二審法院仍認定甲男無重婚，惟依職權斟酌甲男與乙女有通姦之事實，改判准乙女與甲男離婚並命甲男給付乙女贍養費20萬元者，第二審之判決有無違背法令？

二、爭點解析
本題會因採取何種訴訟標的理論，而有不同之結論。同時涉及辯論主義三命題中之第一命題。所謂辯論主義之三命題分別如下：(一) 、非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎。(二)、當事人所自認之事實，法院應逕採為判決之基礎。(三)、非經當事人聲明之證據，法院不得職權調查之。至於舊訴訟標的理論則認為每一個法條，即使是同條不同項或不同款，都是一個訴訟標的；而新訴訟標的理論則則以受領地位作為訴訟標的之判準，有時不同法條或是同條不同款代表的僅是不同的攻防方法。

三、結論
本題第二審法院仍認定甲男無重婚，惟依職權斟酌甲男與丙女有通姦之事實，改判准乙女與甲男離婚並命甲男給付乙女贍養費20萬元，如依舊(傳統)訴訟標的理論，乙女以甲男重婚為由請求判決離婚，與法院審酌後認定甲男係通姦而判離，重婚與通姦在實體法上係不同之請求權，法院原則上要受原告主張法條之拘束，若法院援引不同之法條(請求權基礎)，則屬訴外裁判。據此，第二審之判決違背法令。若依新訴訟標的理論，不同法條或不同之項款，代表不同的攻防方法，最終的目的均係離婚，因此原則上第二審之判決無違背法令。但就前述所提辯論主義三命題中之第一命題，非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎，在離婚事件基於勸合不勸離的基礎下，不利於婚姻維持之事實，即使是採新訴訟標的理論，上開原則仍需維持。家事事件法第10條第1項規定，法院審理家事事件認有必要時，得斟酌當事人所未提出之事實，並依職權調查證據。但法律別有規定者，不在此限。家事事件審理細則第15條予以補充，離婚或撤銷婚姻之訴訟事件，就不利於維持婚姻之事實，法院不得斟酌當事人所未提出之事實。準此，依家事事件法及家事事件審理細則，不論採新或舊訴訟標的理論，第二審之判決違背法令。

＊有論者認家事事件審理細則逾越母法，應嚴守法位階理論，以母法家事事件法之規定為依歸，如認不妥應修法，明確規定於母法較妥適。