眾律國際法律事務所

【商標法相關條文】

第5條：「I.商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。II.前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

第18條：「I.商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。II.前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」

第29條：「I.商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。II.有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。III.商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」

【分析】

商標制度的設立，依照商標法第1條的規定：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，主要目的在於藉由賦予使用標誌表示產品、服務的企業，享有對於特定標誌的商標權，維護消費者利益、市場的公平競爭，簡言之，即是在避免市場中出現有「搭便車」或是藉由眾所皆知的商標，使消費者誤認後，損害原權利人的好不容易建立起來的品牌形象。

要取得商標權利，首先需要具備足以與他人服務、商品區別的標識，即第18條所謂之任何具有識別性之標識。依照第29條的規定，如果標識只是在說明商品的相關特性，例如：使用「香甜西瓜」作為販賣西瓜的商標；或是僅由指定商品或服務之通用標章、名稱所構成，例如：使用「電腦」作為販賣電腦及周邊設備的商標，均可能因為不具有識別性而不能註冊。此規定一般被視為是商標的「先天識別性」。

然，不具有先天識別性的商標，是否就不能取得商標權了呢？其實不然。依照第29條第2項之規定，如果標識經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別者，則例外可以註冊。此原因乃是基於因為該標識已經反覆使用，而為市場消費者廣為知悉，此時便認定該標識取得了後天識別性，而例外的可以成為註冊商標。然而，在欲以具有後天識別性而可以取得商標權作為主張時，標識申請人可以提供以該標識廣為使用的證據，包括但不限於使用的時間長短、地域範圍、市場分析、銷售賣場等等，以增加後天識別性認定的可能。