眾律國際法律事務所

一、歷來實務見解

同性伴侶能否收養小孩？最高法院105年度台簡抗字第11號民事裁定認為：「按我國民法對於因結婚而成為夫妻之當事人，依民法第九百七十二條、第九百七十三條、第九百八十條規定，及參酌本院三十二年上字第一三○號判例，暨司法院大法官會議釋字第三六五號解釋意旨，應認係以終生共同生活為目的之一男一女，尚不包括同性結合。而民法第一千零七十四條但書第一款、兒童及少年福利與權益保障法第十六條第一項但書第二款關於「夫妻之一方收養他方之子女」之「繼親收養」規定，既涉及身分關係之發生、停止或變更，原具公益性質，究非單純私法財產關係可比，則關於收養人與未成年被收養人之父或母間之關係，自應為相同之解釋及適用，即應係一男一女之夫妻結合。此乃立法政策性之考量，無關法律漏洞，不生同性「事實上夫妻」得類推適用「法律上夫妻」問題。

而於中華民國 106年5月24日大法官公布釋字第748號後，宣告台灣對自由平等的保護向前邁進一步。然而，除了婚姻之外，同志能否收養孩童則是另一值得探討之問題。

二、釋字第748號解釋重點如下：

（一）婚姻自由權應受憲法第22條保障

按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。

（二）以性傾向為差別待遇違反平等原則

然查婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能生育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由，是繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素。

若容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。

三、對孩童議題的討論應回歸子女最佳利益

趙儀珊助理教授表示，根據超過1000個樣本數的跨國研究，「關係的品質」才是關鍵，家庭結構反而不是重點。本文認為，既然釋字第748號認為，以性傾向為差別待遇違反平等原則，且成立法律上婚姻關係，仍要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序。故本文認為，在不影響孩童利益之情況下，應該揚棄傳統歧視之見解，而肯認同性伴侶得以收養孩童。

參考資料：

1. 同志能收養孩子？目前法院仍不准 自由時報 2017-03-24

2. 婚姻平權系列講座：同志配偶沒有收養權，保障了誰？法操司想傳媒2017/10/16

3. 大法官解釋中之婚姻權與婚姻制度性保障－論司法院大法官釋字第748號解釋（下）-子辛 保成學儒法政網

4. 事實上夫妻不得類推適用關於收養規範-智丞法律事務所 2017-07-13