眾律國際法律事務所

標題：民法上名譽權侵害認定的實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

近來網路言論及媒體報導興盛，其中不乏對他人之論述或評論，受評論之當事人為捍衛其名譽權，遂對發表言論之人提起民事訴訟。本文嘗試從司法實務見解來了解實務上所採取的判斷標準、注意義務程度、及具體審查事項。

二、分析：

(一)判斷標準部分：民法上侵害名譽權事件，通常同時構成刑法上誹謗罪事件。我國司法實務對於民法上侵害名譽權事件，是否應採取與刑法上誹謗罪之相同認定標準，見解分歧。採不同認定標準之實務見解[1]認為，刑法上誹謗罪之主觀要件以故意為限，而民法上侵害名譽權之主觀要件則包含故意及過失；且刑事責任係對人身自由之剝奪，對言論自由之影響較民事責任為大，依比例原則，不必使二者以相同標準判斷。採相同認定標準之實務見解[2][3]則認為，為了維護法秩序不相矛盾，司法院釋字第509號解釋就刑法誹謗罪所創設之合理查證基準，於民法侵害名譽權自應為相同適用。惟對於行為人之言論雖損及他人名譽，若能依其所提證據資料，足認其有相當理由確信為真實者，得阻卻行為之違法性而不構成侵權行為此部分，實務見解多持肯定意見。

(二)注意義務程度及具體審查事項部分：我國對於侵權行為之過失認定，實務見解[4][5]多採抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。且於此種言論自由或新聞自由與名譽權或人格權相衝突的情形時，實務見解[2]認為法院須審酌「行為人及被害人究係私人、媒體或公眾人物」、「名譽侵害之程度」、「與公共利益之關係」、「資料來源之可信度」、「查證對象之人、事、物」等因素，以作為判斷行為人是否已善盡查證義務之標準。

三、小結：

發表言論之人，無論係受言論自由之保障或新聞自由之保障，對於所發表言論之事，若涉及他人，則須善盡查證義務。我國司法實務上，雖然對於構成民法上侵權行為之判斷是否應與刑法上誹謗罪之標準有不同看法，但對於以善盡查證義務作為阻卻違法之判斷多採相同見解。

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註[1]：最高法院104年度台上字第703號民事判決

標題：淺談颱風假的法律性質  /實習律師王晨忠

一、源起：

颱風期間，到底要不要放假?放假的法律依據是什麼?放假的法律效果又是什麼?本文嘗試從行政院人事行政局所發布的「停止上班上課」這段文字切入，站在一般勞工及學生的角度，淺談颱風假的法律性質。

二、分析：

(一)作為社會經濟發展的中流牴觸的廣大一般勞工，其與公司或企業所簽訂的工作契約，法律上稱為僱傭契約，受民法第482條以降規定、及勞動基準法的拘束與保護。但有趣的是，翻遍民法及勞動基準法，都查不到有關颱風假的規定，所以當政府機關發布停止上班上課的公告時，勞工朋友應該如何適用法律呢。

(1)法律依據部分：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責。」民法第482條規定及第150條第一項本文分別定有明文。也就是說，勞工依契約有為僱主服勞務的義務，但是在遇到自己生命、身體或財產有危險時，就算消極地不提供勞務也不需要負擔損害賠償責任。所以颱風期間，政府機關已發布停止上班上課的公告後，此時勞工可以主張民法第150條第一項緊急避難而不提供勞務。這就是所謂的颱風假。

(2)法律效果部分：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」民法第266條第一項定有明文。也就是說，勞工在颱風期間可以不提供勞務，僱主當然也可以不給付工資，無論以日計酬或以月計酬皆同，因為以日計酬適用前項條文前段規定、以月計酬則適用前項條文後段規定。另外要注意的是，勞動基準法第70條雖然規定僱主要制定「工作規則」，但是其內容並沒有包含颱風假或天災發生時的處理，且勞動部於104年3月公告的「工作規則參考手冊」[1]也沒有就這一部分進行規範。所以僱主可以主張民法第266條第一項而免為對待給付工資。

(二)作為未來國家主人翁的莘莘學子，並沒有與國家簽訂上學契約，所以無法向國家主張民法第150條緊急避難。所以，我國行政機關「行政院人事行政總處」為了處理政府各級機關與公私立學校於颱風期間的出勤情形，特別以命令方式制定發布「天然災害停止上班及上課作業辦法」，其適用範圍，依該辦法第一條規定「政府為使各級機關及公、私立學校在天然災害發生或有發生之虞時，停止上班及上課作業有所依據，特訂定本辦法。」所以學生們只要依照政府公告停止上課就可以了，絕對不會有損害賠償責任的問題。

三、小結：

颱風假這個名詞，其實並不是法律用語，而是行之有年逐漸約定成俗所產生的說法。行政院於民國89年7月12日以行政院（89）台院人政考字第 200564 號令發布施行的「天然災害停止上班及上課作業辦法」，可能是颱風假這個說法的濫觴。對於一般勞工而言，雖然不在前開辦法的主體適用範圍，但是可以直接主張民法第150條第一項緊急避難不提供勞務，而僱主也可以直接主張民法第266條第一項免為對待給付工資。若勞工自發性地於颱風期間出勤提供勞務，此時因非僱主所要求出勤者，所以勞工無法依勞動基準法第40條第一項但書請求雙倍工資，僅得請求一般的約定工資。而僱主要不要放颱風假呢?既然是僱主自己的事業，那當然就交由僱主自己決定了。

企業併購法修法後之異議股東股份收買請求權/實習律師林夏陞

一、前言

　　我國企業併購法今年中大幅修正，其中一個重點就是少數股東之保護，於本法第12條異議股東股份收買請求權之程序、方式進行與過去之規定大相逕庭，故本文以下將以表格之對照方式，讓讀者簡易明瞭兩者之差異。

二、修法前後關於異議股東股份收買請求權之比較

訴之變更之判斷                                         學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲向法院起訴，主張乙因侵權行為須賠償甲新台幣2百萬元，於訴訟中乙主張甲之侵權行為損害賠償請求權，因時效而消滅，援引時效抗辯；甲遂向法院主張乙係不當得利，應依不當得利之規定返還甲新台幣2百萬元，此時是否屬於訴之變更？法院應如何處理？

二、分析

本題是否屬於訴之變更，涉及訴訟標的理論之爭。採舊(傳統)訴訟標的理論，每一法條均是一訴訟標的，而採新訴訟標的理論，則著重在受領地位，法條的變更僅是不同之攻防方法。若依舊訴訟標的理論，本題屬訴之變更，訴之變更影響被告之攻擊防禦，民事訴訟法第255條第1、2項設有明文，須符合該條所指之情形始得變更。本題涉及在基礎事實同一的前提下可否為訴之變更，而基礎事實是否同一有其判準，實務認須符合下列要件(一)主要爭點共通(二)訴訟資料可援用(三)實體利益歸屬同一或關聯，始謂基礎事實同一。若依新訴訟標的理論，訴之三要素(即當事人、訴訟標的、訴之聲明)皆未變更，故非訴之變更。

準強盜罪之探討                                      學習律師 蘇思鴻

一、條文依據
刑法第329條規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。 」

二、準強盜罪之基本結構
(一)竊盜或搶奪的前行為，無須既遂。
雖無須既遂，但須著手才有可能構成準強盜罪；倘若只是預備竊盜或預備搶奪，不會構成準強盜罪。

(二)、竊盜或搶奪之後所實施之強暴脅迫之行為，必須是「當場」，而「當場」這個要件，在實務及學說向有爭議，茲分述如下：

1.實務見解

著作權法公開演出權之闡釋                           學習律師 蘇思鴻

一、問題

(一)甲在西門町經營服飾店，為招攬顧客，遂蒐集時下最熱門的歌曲，用服飾店的CD機播放，某甲之行為屬於著作權法中之何種行為？有無構成著作權之侵害？

(二)甲百貨公司將廣播電台所播出的音樂節目，透過自己於各樓層所置之擴音器播放出來，該行為屬於著作權法上之何種行為？有無構成著作權之侵害？

二、分析

上述兩題均涉及著作人之公開演出權，其規定於著作權法之第26條，第1項為，著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。第2項為，表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。第3項為，錄音著作經公開演出者，著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。另著作權法第3條第1項第9款有對公開演出作定義性之規定，公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。
 

保險契約之解釋                                     學習律師 蘇思鴻

一、問題

甲夫為自己投保人身保險，乙妻為受益人，惟未書乙之姓名，嗣甲夫與乙妻離婚，未更改受益人，之後亦未再娶，後甲死，乙可否請求給付保險金？

二、分析

就題示所言，既然保險契約未書乙之姓名，僅書妻，實務上認為端視甲有無再娶，有再娶則為後妻，無再娶則為前妻；學說則認應依民法第98條之規定，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。據此，甲之真意應解為甲死時之妻，惟甲死時已與乙離婚，故甲死時並無妻，該保險金係甲之遺產，應歸甲之繼承人所有。

三、結論
本文從實務見解，端視甲、乙離婚後，甲有無再娶，據此判斷保險金歸屬何人，較為明確。惟有幾點需值得注意，依實務見解，客觀上雖容易判別，較不生爭議，然如此勢必忽略了當事人之真意，惟當事人既已死亡，若要探求其真意，只能憑客觀上之資料或證據，藉此探求當事人真意，惟如此也未必真能探知當事人之真意，主要的癥結點在於，甲簽訂保險契約時，為何未書妻之姓名，及甲、乙離婚後，甲又為何未更改保險契約之受益人，也許是甲忘了，也許是甲故意，此間存有諸多無法探知的因素，不過實務上是不太可能會發生此種情形，因為保險公司核保時，一定會發現未載妻之姓名，進而通知要保人及被保險人補正並同時簽名，且簽訂保險契約時，保險業務員也會發現並提醒你要具體陳明誰是受益人，並請要保人與被保險人同時簽名，以杜爭議，以上的問題僅是學理上之討論罷了。

著作財產權之非專屬授權與專屬授權                 學習律師 蘇思鴻

一、問題
(一)甲為著作財產權人，其與乙訂立授權契約，授權其可重製甲之語文著作，但其契約中提及甲可另外授權他人，甲自己亦可利用該著作，嗣丙未經甲、乙同意重製甲之語文著作，乙可否以自己的名義向丙提起侵害著作權之訴訟？
(二)承上，甲乙間之授權契約，約定甲專屬授與乙重製權，嗣丙未經甲、乙同意重製甲之語文著作，甲可否以自己的名義向丙提起侵害著作權之訴訟？

二、分析
非專屬授權：著作財產權人除授與被授權人得利用授權契約所約定之著作財產權外，著作財產權人尚得授權他人利用該等權利，著作財產權人自己亦得利用該權利。
專屬授權：僅被授權人得利用特定之著作財產權；著作財產權人不得另外授權他人利用該等權利，著作財產權人自己亦不得利用該權利。

著作權法第37條：「

強制執行之停止                                   學習律師 蘇思鴻

強制執行程序進行中，原則上不停止，例外停止，其例外停止之事由有那些？

強制執行法(下稱強執法)第18條第1項規定，強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。之所以為此規定，係避免干擾執行程序，使執行債權人容易受償，而強制執行程序貴在迅速，若可任意停止，則貴在迅速之美意，將形同具文。惟若堅守執行不停止原則，則在有些情況下，未免使執行債務人發生難以回復之損害，強制執行法設有可停止之規定。

此可參上述法條，強制執行程序原則上不暫停，例外會暫停。會暫停可分為合意延緩及停止執行。合意延緩規定在強執法第10條第1項，實施強制執行時，經債權人同意者，執行法院得延緩執行。而停止執行可區分為應停止與得停止，應停止的情況為一般執行優先於個別執行，其理由為債務人之財產為債權人之總擔保，若使個別執行得以優先，將對其他債權人不公，債權原則上係平等的，不會因何人先聲請強制執行即可先獲清償，除非有優先權的情形。常見的一般執行程序為破產程序和消費者債務清理程序。破產程序可參破產法第65、89、99條，消費者債務清理程序可參消費者債務清理條例第48條第2項，法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序。但有擔保或有優先權之債權，不在此限。得停止規範在強執法第18條第2項，其規定為有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。基於以上所述，強制執行程序仍有停止的可能。

消極破綻主義之意義/實習律師林夏陞

一、前言

　　我國民法第1052條關於請求離婚之要件係採限定列舉之方式，規定限於法條中之情形，始得請求離婚，惟如此將導致離婚要件過苛，因此民國74年後新增概括條款，規定其他重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。惟但書限制其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。[1]此即稱之為消極破綻主義，以下詳述民法第1052條第2項之內涵。

二、難以維持婚姻之重大事由