眾律國際法律事務所

    專利法第27條所稱的「生物材料」在92年的修法前原是稱作「微生物」，但由於專利法所指微生物的定義與生物學界之間有所落差，為避免因為定義上不同引起的爭議，在參考各國法規之後修訂為生物材料。

    依照目前智財局公佈的資訊，生物相關發明之生物材料指有遺傳訊息，並可自我複製或於生物系統中複製之任何物質，而示例包括載體、質體、噬菌體、病毒、細菌、真菌、動物或植物細胞株、動物或植物組織培養物、原生動物、單細胞藻類等；然而，法規中對於相關領域人員已能夠透過一般的手段輕易取得之生物材料亦有免寄存的規則，若此等材料已是商業上公眾可購得，如麵包酵母等、申請前已保存於具有公信力之寄存機構且已可自由自由分讓、相關領域之人員根據說明書的揭露不須過度實驗即可製得，則不需要另行寄存。而具有公信力之機構以國內而言，目前是承辦專利申請之生物材料寄存業務的財團法人食品工業發展研究所，國外機構則依布達佩斯條約寄存於國際專利組織指定的寄存機構。

    關於需要提出寄存證明的時間，若申請人在未主張國際優先權之情況下未於提出申請前寄存，最遲應於申請日將生物材料寄存且必需在申請日後四個月檢送寄存文件，而在主張國際優先前之情況下，除必需最遲在申請日時寄存外，須於最早優先權的16個月以內檢送寄存文件。

參考資料：台灣專利法

    我國對於申請生物材料相關或利用生物材料創作之發明，在形式上除了要符合專利申請要件之外，對於生物材料另外設有寄存相關的規定。生物材料之發明有別於一般的申請，須兼顧公開性、再現性及菌種活性之穩定，且未於申請前寄存於寄存機構，則有說明書揭露不完整之疑慮，影響到發明的可專利性。

       目前國際間依循1977年簽訂的布達佩斯條約，只要生物材料寄存於條約承認之國際寄存機構之一，在締約國提出申請時，即不用在該國國內寄存生物材料。然而由於我國非屬締約國之一，無法援引該條約之規定，因此為滿足說明書必須充分揭露的專利要件，我國專利法特於第27條之中規定與專利有關的生物材料寄存規定，根據其內容，申請人應在我國專利專責機關指定的寄存機構寄存生物材料，以確保該申請在准予專利之後，任何第三人都能夠基於研究實驗目的得以自由分讓該相關生物材料，以符合專利法對於生物材料相關規定之要求。

    雖然我國礙於國際關係，無法受惠於跨國合作條約，但不表示台灣與國際間的合作完全脫節。目前台灣與日本基於長期的友好關係與密切的貿易往來，已於2015年6月18日正式啟動台日專利程序上生物材料寄存互相合作，申請人在台灣或日本申請生物材料的專利，可選擇台灣智慧財產局或日本特許廳所指定的機構作寄存，並在規定期間內檢送該寄存機構出具之寄存證明文件，則台日雙方均會承認寄存的效力，且透過此合作關係，不僅我國人可至日本寄存機構申請分讓，日本人亦可至我國申請分讓。

    本國申請人到外國申請如遇到需要生物寄存之情況，在申請程序上需要留心的事項與日程拿捏較為繁複且耗去的成本較多，雖然目前僅台日之間有合作關係，盼日後與其他國家之間也能夠建立起類似的橋樑，讓申請人在申請生物材料相關的發明時更加地便利。

參考資料：台灣專利法、臺日專利程序上生物材料寄存相互合作問答

    台灣的專利類型分為發明、新型與設計三種，其中發明與設計從命名大致可以猜得各自保護的標的，唯獨「新型」從字面上難以窺探其意義。

    利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作乃專利法第104條對於新型的基本定義，所謂的利用自然法則之技術思想，與發明專利相同，指的是利用自然界中固有的規則所產生的創作，而此一創作之物品必需有確定的形狀且佔據一定空間，也就是有具體的形體，且外觀上，物品的形狀必須是可以觀察到其空間輪廓或形態，例如一張椅子或者是一個粉餅盒。除了外觀輪廓之外，物品實質上的結構或者內在的構造也符合新型的定義，此構造亦包含電路構造在內，然而由多種能獨立運作的機構為了特定目的聯合設置而成，即為新型定義中的組合，像是鍋蓋與鍋子之組合。

    新型專利保護的標的是以有實質形體的物品而言，因此涉及方法及用途的創作並不屬於新型專利的保護標的，例如：一種備製食用酵母的方法。而新型專利定義之形狀必需是能夠確實觀察到其外觀，因此氣態、液態、粉末狀、顆粒狀等不具確定形狀之物質或組成物，都不符合形狀創作的定義。以結構而言，牽涉物質之分子結構或組成物之組成，例如僅涉及其化學成分或含量變化的藥品或食品之創作，不屬於新型之中結構創作所保護的標的。此外，新型專利保護標的亦排除動物、植物、微生物以及其他生物材料。

    台灣專利法所定義的三種專利型態各自擁有其能夠囊括保護的範圍，至於是否能夠採取其中一種就能獲得最大的保護並沒有一定的答案，尚須端看創作者如何規劃運用，新型專利具有能夠快速獲准的特性，若申請人對於發明專利其申請與獲准之間的空窗有所顧慮，可考慮安排同時提出申請發明與新型專利的一案兩請方式，根據現今專利法，若一案兩請的發明專利於其對應的新型專利之後獲准，兩者的專利權將能夠無縫接續。

參考資料：台灣專利法

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決（三）/實習律師林夏陞

四、評析

　　本件判決對於商業判斷法則、背信罪之信託義務、股東利益最大化，三者之關係詳盡分析，是實務近期對於商業判斷法則較為完善論述之判決，且可以觀察法院嘗試將此一法理具體化操作，得做為未來實務操作之判斷標準。法院先就否定以股東利益最大化作為信託義務違反之基準，並藉由商業判斷法則之標準，推論被告並未違反信託義務。就結論上本文肯定此判決結果，惟本文認為本案法院所建構之商業判斷法則與學說上所普遍認定之商業判斷法則有異。

　　學說通說對於商業判斷法則之法律效果認為係屬「免受法院事後之評斷」[1]，而非該公司負責人之行為毋庸負責或符合信託義務之規範。雖然結論上兩者看似相同，惟畢竟兩者係屬不同層次，從商業判斷法則本質上之目的係為鼓勵公司負責人勇於任事、並避免公司受法院事後諸葛之評斷，因此創設此法則限制法院不得任意審查公司負責人之注意義務，性質上較屬於司法自制(judicial abstention)，而非實體上信託義務之判斷標準。因此，本件法院認為：「…本院業已判明並給予肯定答案，顯見被告等3 人並未違反信託義務，無背信罪嫌可言..」[2]其逕予認定被告符合信託義務規範是否妥適，尚有爭議。

　　此外，從公司治理之監督機制觀點而言，公司負責人之行為受規範之方式可大致分為事前規則(ante rules)與事後標準(post standards)[3]。在有限公司之規範上，對於公司負責人而言較無「事前規則」之規範，因此多係倚賴「事後標準」，即司法審查，之方式規範公司負責人之行為。本件公司係屬於有限公司之情形，法院逕採用商業判斷法則保護執行業務之股東，會產生幾個問題：1.從比較法觀點，商業判斷法則之主體多係以董事作為適用主體，蓋其法理在於董事具有一定之專業性，而賦予其保護，然執行業務股東得否比附援引，尚有疑問2.有限公司本身之監督機制不如股份有限公司來得充足，因此司法審查機制將變成最後且最重要之關卡，若法院基於商業判斷法則不予審查有限公司負責人之行為，是否妥適，值得討論。

五、結論

　　本文介紹近期高等法院對於商業判斷法則於背信罪之適用，並摘要其論述供讀者參考，並於文末從學理觀點探討其合理性。商業判斷法則於司法實務上已逐漸受承認，故常見公司負責人於訴訟中以其作為抗辯，然而其內涵及適用之情形，本判決提供較為具體之標準，值得參考，然其妥當性如何，仍有待後須評估。

企業併購時商譽如何認定/實習律師林夏陞

一、前言

　　現行法規對於商譽攤銷之相關規定有：(1)促進產業升級條例第15條第1項第7款；(2)企業併購法第35條(3)金融機構合併法第17條第1項第4款。上開法規範目的係為鼓勵企業整併而賦予其優惠，實務上企業也經常透過該條文之運作享有租稅優惠。惟商譽如何認定、舉證責任之分配等問題在實務上屢見不鮮，以下本文簡要介紹相關解釋、規範供讀者參考。

二、商譽之認定

　　參考財政部95/03/13台財稅字第09504509450號函解釋認為：「商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題。惟可參考「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定。」[1]

　　又公平價值之認定，於實際操作時得依循財務會計準則公報第25號第18段所規定之標準。

三、商譽價值認定有爭議時之舉證責任

　　商譽之認定方式在實務上多依照上開財政部函釋之見解做認定，惟常發生爭議者，為稅捐稽徵機關與納稅義務人對於收購成本及可辨認淨資產的公平價值計算意見有歧異時如何處裡。最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯繫會議決議對此認為：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第 25 號第 18 段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」

　　故現行法下納稅義務人須證明收購成本之真實、必要、合理性，但如此也造成納稅義務人於訴訟上十分不利之結果。

申請越南商標的8個提醒

雖然越南尚未成為尼斯協定的正式成員，但是官方在商標申請、計算官方收費以及商標保障範圍時，已經開始採用尼斯分類第10版之分類方法。因此，任何根據尼斯分類各類下商品和服務列表之（i）字母列表或（ii）特定代碼申請之商品或服務，在形式審查以及實際審查過程中都會被順利接受。反過來說，尼斯協定之「一般說明」以及其他審查觀點，都會被審查員適用於審查程序中。

下列八個提醒是越南永恆智慧產權代理人事務所關於越南商品服務之商標申請說明：

1. 預估費用

依據越南商標法，官費之計算標準是基於申請類別以及各類別增加申請之商品及服務。如果申請的商品或服務超過6項時，申請人要負擔額外費用。

為了估算費用，不可以依照尼斯分類之各類標題以及商品與服務之一般項目申請，務必要以明確的項目來申請。

2. 商標申請之語文

法律規定所有商標申請都需要以越南文為之。但是，依據本所經驗以及目前實務，以雙語文(越南文及英文)敘述商品和服務會有助於越南國家智慧產權局(NOIP)之判斷。

特別是當商標審查員對於不清楚或是混淆之申請能夠正確了解商品服務之本質。此外，也有助於申請後對修改敘述商品的程序順利進行。

票據之禁止背書轉讓                                  
一、問題
發票人甲於票據上記載「禁止背書轉讓」交付予乙，乙仍將該票據背書轉讓予丙。試問：丙對甲得為如何之請求？

二、分析
所謂禁止背書轉讓乃發票人簽發票據時有「禁止轉讓」或其他同字樣之記載而言。依票據法第30條第2項規定，記名匯票發票人有禁止轉讓之記載者，不得轉讓。所謂「不得轉讓」，指匯票無法依背書之方式而轉讓，僅能依一般民法債權轉讓之方式為之。

三、結論
本題丙向乙行使票據權利，依票據法第30條第2項規定，不生背書轉讓的效力，丙所取得之權利並非票據權利，乙不負背書之責。此時丙仍可向甲主張權利，惟其所主張的非票據權利，而係民法上之金錢債權，乙所讓與者乃民法上之債權，故民法上通常債權讓與的規定，在此皆有適用，亦即前手的瑕疵後手要繼受，並且無善意取得之適用。

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決（二）/實習律師林夏陞

三、判決意旨－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決

1. 所謂信託義務（Fiduciary Duty），涉及公司經營之「商業判斷法則」（The Business Judgment Rule），此法則包括注意義務（Duty of Care）及忠實義務（Duty of Loyalty），此原為美國法院在民事程序中所普遍採用之法則，我國實務及學術界近年來亦將此法則引入刑事程序，作為刑法背信罪信託義務之說明。

2. 十九世紀傳統看待公司經營者或經理人對公司之信託義務，係植基於功利主義（utilitarianism）而生，古典功利主義之主要哲學，交織著2個中心思想，即「愉悅是主要的價值對象」，及「最大化的愉悅代表著社會最適」，此係純粹從經濟學之角度出發，法律經濟學者亦同，一切均以「股東利益極大化」為商業判斷法則中信託義務之唯一判斷因素…惟近來學界認為，傳統觀念要求公司經營者所奉守之純粹功利主義，實欠缺理性，而傳統商業判斷法則亦有存在著非理性，故而要求司法基於對商業判斷原則的尊重，向來雖不願介入艱難的商業決定，然此種司法不介入的前提是：它需要賦予管理人員基於理性而為的管理及經營決策，人性化的方式應取代實現利潤最大化之受託義務。

3. 法律學者提出下列5項關於合理性之基準，以供法院判斷公司經營者的決定形成是否合理，倘認為合理， 則不構成信託義務之違反，被告應屬無罪。此種框架包括：

 (1)以公平作為測量基準：此係指一個更合理的測量基準即是要求公司經營者應遵循公平原則…換言之，雖絕對的公平是不可能的 ，惟公司經營者之目標至少是「較公正」的行為，具體言之 ，不是採取極大化股東的利潤，公司經營者應有的作為是： 使該公司之各種利害關係人之間「利益」與「不利益（負擔 ）」達到更好的比例。

(2)特殊性優先考量：此意味著公司經營決策者為決定時，應該適應每一種情況之細節與複雜性…。

 (3)非金融／財務因素之重要性：指公司人經營決策者在決定策政時，心須使使上開各種價值觀可以不被勿視的唯一措施，即是不能單單只衡量「成本效益分析」（cost-benefit analysis ），這會導致不完整及非理性的決定。

 (4)沒有一個至高無上的利害關係人：指的是由於精良設計的決策（well-made decisions ）比一 般的決策較側重於公平，也因為決策者考慮到各種「不同的」和「無從比較的」價值，故公司經營者一個「好而合理」 的決策，將是在不會優先考量任何一個至高無上的利害關係人的情況下所為的決定… 。

(5)專注於過程：係指公司經營者為決策時，應給予合理的程序保障，法院在審查此項因素時，應特別注意，亦即，法院所應審究者，並非經營決策者是否踐行其對公司股東價值最大化的非理性義務，而是要審查公司經營者為決定時的程序保障上，法院應審查該決定是否經過審慎考慮後？是否經過徵詢專業人士的意見？是否有適當的通知？等項。

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決（一）/實習律師林夏陞

一、前言

　　當公司負責人違反公司法第23條之善良管理人致公司受有損害時，除了公司法、民法等之民事責任賠償外，亦可能同時構成刑法第342條之背信罪。惟從法條構成要件觀之，如何認定其「為違背其任務之行為」，是否與傳統實務上對於背信罪之見解相同，[1]此即為本文以下所欲介紹之問題，近期臺灣高等法院102年度上訴字第1797號判決有對此詳細論述，值得參讀。以下先介紹本案事實，再摘要本件之判決意旨及本文對此判決之意見。

二、本案事實

　　甲與其他九人成立一X有限公司，其中甲為公司負責人、乙丙丁戊己庚辛身兼公司經理級主管，而A、B僅單純出資未參與公司營運（即未執行業務股東）。甲對於公司經營理念係追求員工與公司共享營運紅利，以高獎金、高福利之制度獎勵公司內表現良好之員工，且鼓勵其加入成為X公司之股東。某一年度，甲為鼓勵員工之努力，除依章程規定給予所有股東紅利外，另與乙丙丁戊己庚辛等多數股東開會決定（A、B有受通知但未參與），X公司依照該年度績效發放高額獎金，甲乙丙丁戊己庚辛等股東因此各獲得幾百萬之獎金不等。

A、B股東認為若依其出資比例應再各得一千萬，惟甲任意發放獎金，侵害股東權益，有違公司治理上股東利益最大化之原則，甲違背信託義務，應構成刑法上背信罪並提起告訴。

三、本件爭點

1. 公司負責人所為決策不符合股東利益最大化是否即違反背信罪之信託義務？

2. 刑法上背信罪之信託義務與商業判斷法則之關係？

何謂程序監理人/實習律師林夏陞

一、前言

　　家事事件法新增程序監理人之規定，此為民事訴訟法未規定之制度，故新創立之初並未立刻廣泛運用。目前實務上對於程序監理人之運用已有增加之趨勢，以下簡要介紹其意義。

二、程序監理人之意義及選任

　　家事事件法第14條第1項規定，能獨立以法律行為負義務者，有程序能力。有程序能力後才能在家事事件中獨立為程序行為。又民法原則上認為20歲以上之成年人以及雖未成年但已結婚者有行為能力，此種情形即屬「能獨立以法律行為負義務者」，在家事事件中皆有程序能力。

　　家事事件法第14條第2項、第3項規定，滿七歲以上之未成年人，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，有程序能力；不能獨立以法律行為負義務，而能證明其有意思能力者，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，亦有程序能力。因此，縱非成年人或未成年人已結婚者，符合家事事件法第14條第2項、第3項之規定，仍得於其身分及人身自由之事件中有程序能力。

　　若家事事件中之當事人無程序能力，此時法院即得為當事人選任程序監理人，故程序監理人係用以保護當事人之利益並利於程序之進行。另縱使未成年人依照第14條第2項或第3項得認定其有程序能力，法院亦得斟酌為其選任程序監理任。

　　現行家事事件法規定，法院得選任程序監理人之情形有以下：

1. 無程序能力人與其法定代理人有利益衝突之虞。（第15條第1項第1款）

2. 無程序能力人之法定代理人不能行使代理權，或行使代理權有困難。（第15條第1項第2款）