眾律國際法律事務所

法庭觀察記錄－商標商品化與商標使用

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-06

壹、 肯定說

一、臺南高院89,訴,95

一般大眾只要見識該標識，無論其呈現之型態如何，般均將之視為同一來源，且商標商品化除美觀外，仍具有商標之表彰商業信譽與商品來源之功能。商品化、裝飾化不僅符合消費常態，與商標功能並不相斥。

二、高雄高院89,上易,1019

只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣。

三、臺灣高院90,上易,3782、90,上易,2192、90,上,1032、高雄高院90,上易,2168

商標法並不禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」，且商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，是以商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，應包括侵害商標商品化，以保障商標專用權及消費者利益。

壹、 肯定說之判斷標準

一、     「異地異時隔離」原則、「通體觀察」原則[1]

是否侵害告訴人之商標專用權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，「通體觀察」原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權。

二、     「主要為功能性」用途[2]

判斷商標之商品化是否構成商標權之侵害，其重點乃在商標商品化後究竟是否有構成商標之使用，及有無構成混淆誤認之虞。若將他人商標商品化係用作「主要為功能性」之用途，亦即純粹作為裝飾或購買人表達情感，而非作為辨識商品之來源者，即非屬商標之使用。

貳、 否定說

一、     高雄高院91,上易,942、臺灣高院91,上易,1083 

(1)申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護。…因此，前述商標之「使用」，亦僅限於平面之使用，而未包含將商標立體化之情形。

(2)商標法第六十三條乃刑罰之規定，自受刑法第一條罪刑法定主義之限制。…若將他人之商標製成立體商品解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。

(3)將卡通角色立體化以吸引顧客，要屬著作權法「重製」與否之問題，與商標專用權之保護無關。

二、    高雄高院92,上易,996、臺南高院94,上訴,473、94,上更(一),625、96,上更(二),262

(1)「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。

(2) 標法第六十三條乃刑罰之規定，自受刑法第一條罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。

(3)消費時所注意在於該等造型、式樣之創作，令人喜愛是以購買，絕非類如商標，係在於購買商品時，作為商品之來源及品質之辨識而加以購買，亦即消費者在進行購買決定之際，顯非將該等玩偶視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素。

參考資料及連結：

1.  臺南高院89,訴,95、96,上更(二),262、94,上更(一),625、94,上訴,473。

2.  高雄高院92,上易,996、91,上易,942、89,重上,95、89,上易,1019、90,上易,2168。

3. 臺灣高院90,上易,3782、90,上易,2192、90,上,1032、92,上易,2153、91,上易,2453、91,上易,2805、90,上易,279、91,上易,1083。

4. 最高院92,台上,1879。

5. 智財法院98,刑智上更(三),2。

[1] 高雄高院89,上易,1019、89,重上,95、最高院92,台上,1879、臺灣高院92,上易,2153、91,上易,2453、91,上易,2805、90,上易,279。

[2]智財法院98,刑智上更(三),2。