眾律國際法律事務所

壹   前言：
      「總統府司法改革國是會議」第五分組決議，應該廢除刑法第 239 條 的「通姦罪」，若無法馬上廢止，也要修法規定不能單獨對配偶撤告，以下為文討論現行條文就通姦罪所造成的問題。

貳   相關條文

一. 刑法第239條：有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

二.  刑法第245條：第二百三十八條、第二百三十九條之罪及第二百四十條第二項之罪，須告訴乃論。

三.  刑事訴訟法第239條：告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。

參   實務問題

一.  所謂告訴乃論指非經告訴人合法提起告訴，檢察官不得提起公訴，法官不得判決，其目的在於考量某些案件罪質較輕，採行告訴乃論可減輕司法負擔。我就刑事訴訟法第239條就通姦罪又特別規定，對配偶撤回告訴者，其效力不及相間人，現實上常出現老公外遇，而老婆對小三提告，通姦罪中的老公屬於必要共犯，故受老婆提告的效力所及，老婆又單獨對老公撤回告訴，演變成女人為難女人的情況，但對不知對方有配偶的小三(且多屬經濟弱勢)，或是實際上為被性侵害者的小三，通姦罪的存在讓她不敢舉發遭到性侵，怕被追究通姦罪。

二.  通姦認定之不合理： 多數實務上認為，所謂通姦，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，而所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。所以大老婆要舉證證明老公和小三有通姦的行為，必須捉姦在床，老公與小三有性器接合的姦淫行為，或是從垃圾桶找到有精液的保險套，如果老公與小三尚在進行前戲，如全裸在床並接吻，或是雙方幫對方口交，皆非所謂有性交程度的姦淫行為。

肆   結論
通姦罪之訂立依大法官釋字第554號之意旨，係為維持婚姻制度和社會和諧發展，但婚姻間感情的維持，非由司法伸手所能掌控，且又人之感情問題是否需動用刑罰，亦為有疑。考量通姦罪構成要件並不明確，且又造成現實面上的弱勢者遭通姦罪所脅，故通姦罪確實有除罪化之必要，配偶就通姦案件仍可依民事訴訟請求精神損害賠償。