眾律國際法律事務所

  近期涉及服公職權相關釋字計有釋字第760號【警察三等特考職務任用資格差別待遇案】、釋字第764號【公營事業移轉民營留用人員年資結算案】、釋字第768號【兼具外國國籍者不得擔任以公務人員身分任用之公立醫療機構醫師案】。

  其中釋字第760號解釋係為關於憲法第18條規定人民有應考試服公職之權與憲法第7條平等權之審查：「憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第682號、第694號及第701號解釋參照）。鑑於應考試服公職權為廣義之參政權，涉及人民參與國家意思之形成及公務之執行，與公共生活秩序之形塑密切相關，對此權利所為之差別待遇，原則上應受較嚴格之審查，除其目的須為追求重要公益外，所採差別待遇與目的之達成間亦須有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨相符。」

  又系爭案例事實乃是「警察人員人事條例第11條第2項未明確規定考試訓練機構，致實務上內政部警政署得將公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員，一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練，以完足該考試程序，使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇」

 本號解釋理由書指出「系爭規定雖以「訓練合格」作為警大或警官學校畢業學歷之替代手段，卻未明確規定考試訓練機構，致實務上警政署得將警察三等特考筆試錄取之一般生，一律安排至警專受考試錄取人員訓練，造成同批考試及格之一般生不僅於初派時即不得被任用為警正四階巡官，且後續陞遷須另經甄試與警大訓練合格始得晉升。」而「警察專業知識及技能之取得，警大及警專畢業並非唯一管道，警大或警官學校訓練合格亦可作為任用職務等階最高列警正三階以上職務所需之資格，自不得排除前揭考試筆試錄取之一般生得經由警大完足訓練取得擔任巡官資格之機會。次按容訓量僅係基於純粹行政成本之考量，難謂重要公益。至巡官等員額有限，只有部分考試及格人員得派任巡官，事所必然，無可厚非，惟本應從前揭考試及格人員中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才之原則。是將警察三等特考筆試錄取之一般生，一律安排至警專受訓之手段，與擇優選才目的之達成間難謂具實質關聯。」

至於採「綜合判斷說」者，不僅依單一之標準而為判斷，釋字第348號解釋指出：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」、釋字第533號解釋：「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。」就主體、標的、目的、內容、法規性質、地位做總體之評定。

  若為階段性之複數行政行為，於立法者有意擬制、於條文中規範、存在請求權基礎下，可能產生釋字第540號解釋：「國民住宅條例係為統籌興建及管理國民住宅，以安定國民生活及增進社會福祉之目的而制定…除其中獎勵民間投資興建之國民住宅，承購人與住宅興建業者屬於單純之私法關係，並無疑義外，主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」以及釋字第695號解釋：「按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題，涉及國土保安長遠利益（森林法第五條規定參照）。故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質，如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」有前階段為公法性質，而後階段為私法性質之情形。惟批評意見認為區分階段不易且存在裁判矛盾之風險。

又學說意見「事件關聯說」認為：某一事件中一部分事實關係明顯屬於公法者，其事件之整體均視為公法關係。代表性之釋字例如：釋字第115號解釋：「政府依實施耕者有其田條例徵收耕地與轉放農民承領之行為，均係基於公權力查明決定之行政處分，非私人所得左右。政府與耕地所有權人或承領人之間所發生者為公法上之法律關係，既無特別規定自不適於為民事訴訟之標的。耕地所有權人或利害關係人與承領人或利害關係人之間并未直接接觸，初無法律關係之可言，尤不能以此私人為被告提起民事訴訟請求以判決變更政府所為耕地徵收或放領之處分。」

    此外諸如釋字第308號解釋：「公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作，與文武職公務員執行法令所定職務，服從長官監督之情形有所不同，故聘任之教師應不屬於公務員服務法第二十四條所稱之公務員。」、釋字第305號解釋：「公營事業之組織形態不一。如決策上認某種公營事業應採公司組織之形態，則係基於該種公營事業，適於以企業理念經營之判斷，自應本於企業自主之精神及企業所有與企業經營分離之原則為之。而在法律上，公營事業依公司法規定設立公司者，雖可簡稱為公營公司，但其性質仍為私法人，具有獨立之人格，自為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。因之，公營公司與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任、聘任或僱用）之途徑，雙方成立私法上之契約關係，其對於人員之解任行為，並非行使公權力之結果，而係私法上終止契約之意思表示，契約關係因而消滅。縱令公營公司人員之任免考核事項，法令定為應由政府機關參與決定，此種內部行為亦係政府機關與公營公司間之另一監督關係，並不影響公營公司與其人員間契約關係之存在。倘雙方就此契約關係已否消滅有爭執，自應循民事訴訟途徑解決，而不屬行政法院之權限範圍。…至於依公司法第二十七條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係…」認為應進一步探討實質主體是否居於「行使公權力」之地位而定。

至於釋字第772號解釋乃是關於國家實施土地總登記，將上開土地登記為國有，理由書認為此係國家統治權之行使。「系爭規定許人民向國家申請讓售已登記為國有之土地，具有強烈之政策色彩，國有財產署審查確認是否合於系爭規定，以決定是否准駁，為公權力之行使。再佐以申請讓售國有土地事件之雙方當事人，必然係國家與一般人民之關係，一般人民間不可能成為該法律關係之權利義務主體；另一方面，申請人暨所申請讓售之不動產若均符合規定，主管機關即應准許其申請，並以法律規定之計估方法決定讓售價格，並不適用私法上契約自由原則。足徵國有財產署依系爭規定為准駁與否之決定，核係對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分，而非國庫行為，具有公法性質。」

  釋字第773號則指出「系爭規定所規範之優先購買權之要件而言，判斷主張其為合法使用人者，是否確為合法使用人而有優先購買權，須審究其在法律上有無使用之正當權源，諸如有無物權法上之合法占有權源或債權法上之租賃或借貸等關係。此等爭議所涉者，乃私法法律關係之存否，所生之效果亦僅在確認主張有優先購買權之人得否替代得標人而為買賣契約之買受人。故由系爭規定所規範之優先購買權之要件及所生效果觀之，均涉及私法法律關係而應依民法有關規定判斷，與公權力之行使無涉，足見主張有優先購買權之人所提起之確認優先購買權存在之訴訟，性質上屬私法關係所生之爭議。…未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人就其使用範圍，對國有財產署或所屬分支機構所為之公開標售，依系爭規定行使優先購買權而訴請確認優先購買權存在事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判。」

而近期之相關釋字，於釋字第758號解釋認為：「本件原因案件原告…未經其同意即在其所有坐落於桃園市八德區之土地，舖設柏油路面供民眾通行為由，以桃園市政府為被告，依民法第767條第1項前段及中段規定向臺灣桃園地方法院民事庭起訴，請求桃園市政府刨除柏油路面並返還土地。惟該院以原告係依據本院釋字第400號解釋主張上開土地尚不符公用地役權之成立要件，隱含確認無公用地役關係之請求，屬公法關係所生之爭議，應提起行政爭訟以為救濟為由，以該院104年度桃簡字第860號民事裁定，將原因案件移送臺北高等行政法院。…土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」

  釋字第759號則認為：「勞動基準法第84條本文固謂：公務員兼具勞工身分者，其有關撫卹等事項，「應適用公務員法令之規定」，惟其並未規定因此所生之爭議，究應由普通法院抑或行政法院審判。揆諸前揭本院解釋先例，爰應依爭議之性質定審判權之歸屬。關於公營事業機構與所屬人員間之關係，本院釋字第305號解釋釋示：除「依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係」者外，「公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決」。是依公司法設立之公營事業中，除前述特定人員以外，其他人員與其所屬公營事業間之法律關係為私法關係。雖主管機關就省營事業機構人員之退休撫卹發布省營事業機構人員退撫辦法，使其人員之退休撫卹有一致之標準，惟其僅係主管機關對公營事業之監督關係，並不影響公營事業與該人員間之私法關係屬性；且勞動基準法第84條亦未改變公營事業人員與所屬公營事業間原有之法律關係。據上，本件原因事件原告之父與（前）省自來水公司間之關係既為私法上契約關係，而請求發給撫卹金係本於契約關係所生之請求，且前揭退撫辦法亦為上開私法契約關係之一部，是原告依前揭退撫辦法之規定，向（前）省營事業機構請求發給撫卹金發生爭議，應屬私法關係所生之爭議，應由普通法院臺灣嘉義地方法院審判之。」

釋字第457號(退輔會之房舍土地處理要點，禁出嫁女繼承之規定違憲案)：「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。」

釋字第540號(國宅條例收回國宅強執事件之審判權案)：「國民住宅條例，對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。」

  採「傳統說」者例如釋字第518 號(水利會組織規程就掌水費負擔等規定違憲與否案)：「農田水利會所屬水利小組成員間之掌水費及小給水路、小排水路之養護歲修費，其分擔、管理與使用，基於慣行，係適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。…與農田水利會應向會員徵收之會費、工程費、建造物使用費及餘水使用費等公法上之負擔並不相同」

近期司法院所作成之大法官解釋中，就訴訟應由普通法院或行政法院審判而為之審查者包括：釋字第758號【依民法請求政府機關返還土地事件審判權歸屬案】、釋字第759號【（前）省營事業機構人員撫卹金爭議審判權歸屬案】、釋字772【人民申請讓售國有財產爭議審判權歸屬案】、釋字第773號【土地法第73條之1優先購買權爭議審判權歸屬案】。向來因救濟、強制執行管道之不同、基本權直接適用與否、「依法行政」或「私法自治、契約自由」基本原則上有所差別。職故，公私法區分理論於司法實務上有其區別之實益存在。

學說上關於此一議題，區別標準大致有「利益說」、「從屬說」、「主體說」、「新主體說」、「傳統說」、「事件關聯說」，過去因公私法認定之問題而聲請解釋，經判斷而認為應屬私法關係者，例如：

釋字第89號(因公有耕地放領所生爭執之管轄法院案)：「私有耕作其是否承領，承領人本可自由選擇，並非強制，其放領行為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約，經依該辦法第十四條第四款發給承領證書買賣契約即行成立，人民對於是項契約之撤銷或解除而發生之爭執，自應循民事訴訟程序以求解決。」

  釋字第448號(行政機關出售、出租公有財產所生爭議之審判法院案)：「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」

  釋字第595號(勞保局墊償雇主積欠工資後代位求償爭議之審判權案)：「勞工保險局以墊償基金所墊償者，原係雇主對於勞工私法上之工資給付債務；其以墊償基金墊償後取得之代位求償權（即民法所稱之承受債權，下同），乃基於法律規定之債權移轉，其私法債權之性質，並不因由國家機關行使而改變」

  專家學者對於本號解釋大致就「迴避」、「定價」兩項爭議有以下之看法：「充分揭露資訊」與「無庸迴避」之關聯性為何容有疑義，企併法第5條第1項對於「公司利益」、「董事利益」如何調和、大股東權益與小股東權亦未必一致，小股東間又未必能就是否合併、收購價格採取同一之立場，然若依股份平等與多數決之原則，在支持現金逐出制度以利企業成長壯大之外，同時嚇阻大股東濫用現金逐出制度以攫取公司成長之收益，俾在促進企業發展與保障小股東權益間取得平衡。亦有意見認為現行救濟制度不完備、鑑價機制難以盡善盡美、過度保護少數使合併交易懸而不決，仍有待未來實務運作及規範上努力解決。另有意見認為「要求公平價格評估說明書必須考量納入合併後綜效之公司價值，另亦應瞭解併購是否涉及控制股東利用未公開之內部資訊，以謀取私利」而公司有利之前景事實應被納入公平價格之考量，而不應僅以合併當時之市價為判斷。

  此外尚有意見提及現金逐出合併與國家徵收是否可以相互比擬之問題，參照司法院釋字第400號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」此二者固皆屬財產權保障之爭議，惟有認為存在重要本質上差異之處：一、徵收制度為立法者允許國家行使之公權力。二、徵收目的在於使需用土地人得以為公用或公益之目的所必要而取得土地。三、徵收之財產較常為人民生存或生計所繫。故有認為其實體要件與正當程序標準，自無法完全套用在現金逐出合併之情形。

    此外就企業之併購決策過程而言，公司與企併法規範有一般、非對稱、簡易合併之區別，各依股東、董事會決議行之，其中企併法第18條第6項「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」然企併法第5條第1項「公司進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜。」、企併法第5條第3項「公司進行併購時，公司董事就併購交易有自身利害關係時，應向董事會及股東會說明其自身利害關係之重要內容及贊成或反對併購決議之理由。」、企併法第6條第1項前段「公開發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應設置特別委員會，就本次併購計畫與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議結果提報董事會及股東會。」

  與公司法迴避制度相較，其條文規定如下：

  第178條（表決權行使之迴避）

　　股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。

  第180條（股份數表決權數）

　　股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。

　　股東會之決議，對依第一百七十八條規定不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數。

  又第206條第2項有關股份有限公司董事會決議準用股東會利益迴避之規定：「第178條……之規定，於前項之決議準用之。」其所謂前項之決議，即該條第1項所規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」

  然企併法許該條所示之股東及董事參與其他參加合併公司之合併決議，尚非全無正當理由。公司持有其他參加合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之先購後併作法。是關鍵並非在於有利害關係之股東及董事應否迴避，而係在於相關規定對未贊同合併之股東之利益，有無提供充分保護。

本解釋涉及企業併購法第4條第3款許現金逐出合併，以及91年2月6日制定公布之同法第18條第5項排除公司法有關利益迴避規定之適用，是否違反憲法第15條保障人民財產權意旨之問題。

  解釋文認為企併法104年7月8日修正公布前，未使因以現金作為對價之合併而喪失股權之股東，及時獲取合併對公司利弊影響暨有前揭企業併購法第18條第5項所列股東及董事有關其利害關係之資訊，亦未就股份對價公平性之確保，設置有效之權利救濟機制，上開二規定於此範圍內，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違。

  按企業併購法第4條第3款規定：「…以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價…」在股份有限公司合併時，存續或新設公司支付予消滅公司股東之對價，不以其本身發行之股份為限，尚得包括現金。

  惟憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保人民依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。公司股份本身具有一定之財產價值；於公司營業獲益時，股東有機會參與股息與紅利之分派；且持有普通股之股東亦有參與表決以間接參與公司經營與治理之權；於公司解散時，股東另有賸餘財產分配之權。

  是系爭規定一許贊同合併之股東違反未贊同合併股東之意願，以現金作為對價強制購買其股份（下稱現金逐出合併）之部分，將剝奪未贊同合併股東之股權，可能有違公司法「少數股東保護」之基本原則。

  公司法雖於股東權益保障部分有股份收買請求權之相關規定，例如：公司法第186條(營業政策重大變更)、第317條第1項後段、第316條之2第2 、5 項

第317條（股份收買請求權）

　　…；股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。

第316條之2（簡易合併）

    從屬公司董事會為前項決議後，應即通知其股東，並指定三十日以上期限，聲明其股東得於期限內提出書面異議，請求從屬公司按當時公平價格，收買其持有之股份。

公司法修正-刪除發起人股份轉讓限制

實習律師殷耀晨

舊公司法第163條第2項規定:「發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。但公司因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓」，對發起人的股份轉讓自由做了限制。

而民國107年7月6號修法時，則刪除了此條項，修法理由為:「股份有限公司之特色為股份自由轉讓，限制發起人股份之轉讓，並不合理；又此限制將降低發起人新創事業之意願；另查本限制為外國立法例所無，爰刪除現行第二項，以貫徹股份自由轉讓原則。」

此外，公司法163條第1項規定亦配合157條第1項第7款及第356條之七第1項第6款規定，增加「除本法另有規定外」之文字，增訂得限制轉讓之事由，蓋新修正之公司法157條第1項第7款及第356條之七第1項第6款規定，皆允許公司得於章程針對特別股為轉讓之限制。

故自民國108年1月1日起，發起人已經無須等到公司設立登記一年後才可轉讓，可以直接轉讓；又特別股須注意轉讓是否有受到限制，蓋新法已經允許特別股轉讓之限制。

如何確保管理父母財產的手足會履行照顧責任呢?

實習律師殷耀晨

案例:

甲有一哥哥乙，一姐姐丙，母親丁已經年邁，已出現健忘情形，並需要請看護長期照顧，費用皆自丁之存款取用。丁之財產有一房屋及存款一百萬，由甲管理中。近日，乙向甲丙二人表示，他將負起照顧丁之責任，但丁之財產皆須由他來管理。此時甲該如何確保乙會履行照護丁的約定呢?

一般來說，確保父母受照護最好的辦法，就是確保好父母的財產，蓋一旦父母沒有足夠財產，子女就有扶養的義務，且這個義務不會因為子女間有約定而有影響。

在上述案例的情形下，甲最擔心的情況顯然就是哥哥任意使用媽媽的財產造成媽媽未來可能沒有足夠的財產來應付生活所需，此時，有的人可能會選擇以協議書之方式，書面約定哥哥的責任，但這個方式可能沒有非常有效。不能說協議書之方式沒用，只是在母親尚有行為能力但思慮較不週全的情形下，哥哥仍有能力主導許多事，一旦簽名蓋章的人是母親，該法律行為就仍屬有效，如此就無法有效達到目的。

公寓頂樓於住戶們合理使用的情況下，一般沒有甚麼爭議，但千金難買好鄰居，有時候就會遇到把頂樓當作自己家，任意使用造成鄰居困擾的住戶，這時候該怎麼辦呢?

實習律師殷耀晨

頂樓是公寓的共用部分，為所有住戶所共有，關於共用部分之使用，首先要注意的就是住戶間有無分管協議或規約存在，因為一旦住戶間有分管協議存在，且允許該住戶有使用的權限，就很難再主張該名住戶無權占用頂樓了。

怎樣的情形是有分管協議呢? 依民法第 820 條規定，「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」依此規定來約定共有物如何使用的協議就是所謂的明示分管協議；另外有種情形是，共用部分長期以來皆是某位住戶使用，其他住戶對於他的使用及管理皆沒有干涉，這時候，就有可能成立默示的分管協議了(最高法院九十八年度台上字第一０八七號民事判決)

倘若沒有分管協議，該名住戶占用頂樓之行為即屬於無權占有，其他住戶即可以依據民法第 821 條:「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」及民法第767條:「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，請求法院命該無權占用之住戶不得再為相同行為。

有別於多數意見，不同意見針對以下幾點討論：

  1.「「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」等語，純屬不附理由之主張。」

2.對於犯罪「癖好」、「成癮」應有其他更有效達成目的之矯正方式，非一昧為刑度之加重。此外亦無實證研究支持累犯加重之效果。

3.且尚有刑法第59條（酌量減輕）「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」並未如有多數意見所認不符罪刑相當原則之情況。

4.「僅認於加重最低本刑之部分違憲，而對系爭規定一出於相同理由（被告為累犯）致可加重最高本至刑二分之一，且對行為人人身自由之限制甚至更重之情況，竟不宣告其亦違憲。」

5.累犯加重處罰，不論係就前罪加重，或就後罪加重，均為一行為二罰。

6.又，法定刑、處斷刑及宣告刑之司法實務上概念，所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑。立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院再依此處斷刑的範圍，就個案情節予以宣告，即為宣告刑，此等概念應該加以區分。

  7.「以刑事訴訟法第 422 條所列事由得否作為累犯例外更定其刑之事由，未經充分討論，不宜驟下論斷；則至少應指明：「因可歸責於被告之事由，致原判決確定後，始發覺其為累犯者」（例如被告行賄原審法官，使隱瞞其為累犯之事實），應許例外再開程序，更定其刑。」

   然而有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

  後者解釋爭點二有關一事不再理原則部分，依憲法第8條第1項所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須正當，始符正當法律程序之要求。刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴（本院釋字第271號解釋參照），是判決確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免人民因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險）、防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。此即一事不再理原則。其已成為現代法治國普世公認之原則（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第7項、美國憲法增補條款第5條、德國基本法第103條第3項及日本國憲法第39條等規定參照）。

　　系爭規定二明定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」於裁判確定後，原裁判科刑程序業已終結，再依系爭規定二重複進行同一犯罪行為之科刑程序，其目的僅係為審酌原未發覺之累犯資料，更定其刑、加重處罰，非為維護極重要之公共利益，顯違憲法之一事不再理原則，應自本解釋公布之日起失其效力。

　　系爭規定二既經本解釋宣告失其效力，系爭規定三明定：「依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。

    本號解釋涉及刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則？又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則？刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則？

  相關之條文部分，包含有中華民國刑法第47條第1項、第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定（依序稱為系爭規定一至三）：

有關於中華民國刑法之條文部分，

第47條（累犯）

　　受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

　　第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。

第48條（裁判確定後發覺累犯之處置）

　　裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。

於刑事訴訟法第477條條文部分（更定其刑之聲請）

  依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

    與繼承回復請求權相關的另一司法院解釋則為釋字第437號，涉及繼承權被侵害之認定時間點問題，其解釋文略以：「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」

  對於聲請訴訟之標的，最高法院五十三年台上字第五九二號判例，其本旨：「係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」

  結論：關於民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之規定向來認為其立法目的包括：便於真正繼承人一次請求概括回復、減輕舉證責任、早日確定繼承關係、保護交易安全等。而繼承制度本即為多方利益妥協調和之產物(例如特留分制度目的即在兼及保障財產處分自由與繼承人繼承利益)，故總而言之，就權利之得喪變更與競合、認定時間點、時效制度之適用、過去實務之援用與否，無論採何種見解，如何平衡真正繼承人之權益與兼顧社會公益，實為值得深思之問題。

  不同意見則認為：「民法第1146條繼承權回復請求權消滅時效規定之立法目的，既如前述，係為早日確定繼承人之地位，以維法之安定性。則繼承權被侵害者，於回復繼承權即回復繼承人之資格前，自不承受被繼承人財產上之一切權利義務，自亦無法行使被繼承人所遺個別財產之物上請求權。否則不僅與繼承權回復請求權消滅時效規定之上開立法目的不符，且使繼承權回復請求權消滅時效之規定形同具文。亦即繼承權被侵害者，行使被繼承人所遺個別財產之物上請求權，應以回復繼承權即回復繼承人之資格為前提要件」。

  亦有認為：「本號解釋對於民法第1146條第2項規定設2年及10年長短時效期間，與民法第767條一般時效15年之期間有所差異，而認其有違憲之情形，值得推敲之。因消滅時效制度之採行，及其消滅客體及時效期間等規範設計，在立法論上，其屬立法政策之選擇，宜由立法者自由形成或立法裁量，不宜透過司法審查而過度介入時效規範之設計及立法形成。至於前述兩條條文或兩項請求權之關係，屬於解釋論之問題，亦即屬於法律見解或個案認事用法問題，本院解釋似不應過度干預，或限制立法者之選擇或法院對法律見解之表達。」

  是以兩項權利究屬法規競合、時效相互影響或自由競合，宜尊重相關機關委請學者專家所研擬而提出立法修正案所形成之規範制度設計。

  又針對物上請求權之時效部分不同意見認為：「釋字第107號及第164號解釋公布以來，對於「何謂已登記不動產所有人」之意義，由於文字不清，實務上有不同之見解。

  或認係指「已依土地法辦理登記之不動產而言，並非僅指已登記為請求人名義之不動產為限，蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅。」

  或認係指「主張除去妨害請求權之人，其不動產於土地登記簿上已為所有人登記者而言。是主張為真正所有人者，如未依我國土地法及土地登記規則於土地登記簿登記為所有人，其行使物上請求權，仍有消滅時效規定之適用」。

  故所謂「已登記不動產所有人」，係指不動產所有人之所有權已登記，抑或是指不動產已登記，則其所有人之回復請求權亦包括在內，仍有待釐清。」

中華民國107年12月14日公布之司法院釋字第771號解釋，為繼承回復請求權時效完成之效果案：

  其爭點有二：爭點一，就最高法院40年台上字第730號民事判例及司法院37年院解字第3997號解釋認繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人喪失其原有繼承權，並由表見繼承人取得其繼承權之部分，解釋文認為：「繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。」「最高法院40年台上字第730號民事判例：「繼承回復請求權，……如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」有關真正繼承人之「原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權」部分，及本院37年院解字第3997號解釋：「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受。……」關於被繼承人財產上之權利由自命為繼承人之人承受部分，均與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違…」。

  而在物上請求權時效之相關問題上，系爭解釋指出：「為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。於此範圍內，本院釋字第107號及第164號解釋，應予補充。」

  至於爭點二：「司法院院字及院解字解釋，如涉及審判上之法律見解，法官於審判案件時，是否受其拘束？」之部分，多數意見採「本院院字及院解字解釋，係本院依當時法令，以最高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令，並非由大法官依憲法所作成。於現行憲政體制下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本院釋字第108號及第174號解釋，於此範圍內，應予變更。」

公司法於民國102年時，增訂公司法第一百五十四條第二項:「股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責。」使股份有限公司中，濫用公司法人地位脫免責任之股東，於情節重大時亦須負責。

其背後之立法法理，即是來自英美法的揭穿公司面紗原則，此一原則又稱「法人格否認理論」，其目的在於防免股東利用公司之獨立人格及股東有限責任而規避其應負之責任。但在102年的修法時，立法者並未對有限公司作相同的修正，產生立法漏洞，學者多有批評。

本次修法即對此部分做了修正，增訂公司法第99條第二項規定:「股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責。」，使得有限公司之股東，於濫用公司法人地位積欠債務且情節重大之情形，失去有限責任之保護而亦須責任，且不以出資額為限，失去有限責任之保護。

又此一制度因為是對公司法人格的否認，所以學者多主張法院在適用此一規定時，須要遵守最後手段性和輔助性，在法院能以其他規定補償債權人之損失時，即不應該使用本條。

法條修正對照表