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消極破綻主義之意義/實習律師林夏陞

一、前言

　　我國民法第1052條關於請求離婚之要件係採限定列舉之方式，規定限於法條中之情形，始得請求離婚，惟如此將導致離婚要件過苛，因此民國74年後新增概括條款，規定其他重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。惟但書限制其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。[1]此即稱之為消極破綻主義，以下詳述民法第1052條第2項之內涵。

二、難以維持婚姻之重大事由

　　本項係屬於概括性條款，惟實務上認定嚴格，實務見解認為，民法第1052條第2項規定重大事由，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，不可依主觀的標準，即從原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。[2]

　　常見者，如分居長達多年、[3]夫妻間爭吵嚴重且維持多年等，[4]此種情形可能夫妻雙方都有部分過失，且從客觀上難以維持婚姻之事實。

三、消極破綻主義

　　我國過去離婚要件係採列舉式，且要件上多以他方有過失為前提，而於修法改採破綻主義時，由於我國傳統倫理道德觀無法接受夫妻得任意離婚，故有設立但書　限制無過失之一方始能請求。蓋若肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白(clean hands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合。[5]

　　又若夫妻雙方對離婚之事由皆屬有責時，此時應如何處理。實務見解普遍認為，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方，向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符合公平且合於立法目的。[6]

四、結論

　　民法第1052條第2項規定抽象，故適用上需要司法解釋及案例累積以判斷個案於適用本條項時離婚成功之可能性。又本條項解釋上爭議性較少，多以前開所述判例、判決為依歸，讀者得自行參考之。

[1] 立法理由指出：「舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定。」

[2]最高法院94年度台上字第115號判決。

[3] 臺灣新竹地方法院104年度婚字第95號民事判決。

[4] 臺灣臺北地方法院99年度婚字第52號家事判決。

[5] 同前註。

[6] 最高法院90年度台上字第1639號、95年度台上字第1450號判決、最高法院95年度第5次民事庭會議決議。