眾律國際法律事務所

英文契約的給付義務句(Covenants) /眾律國際法律事務所兩岸與編譯中心執行顧問高忠義

一、給付義務句的組成元素

關於給付義務句的組成元素，許多人提出大同小異的主張，有說是“event”，"principal"，"act"， "resource" ，與 "condition"(註1)，也有說是"who", "what"，"when"，"where"，"why"，"how"，與"how much”(註2)。

我們可以將上述兩種說法整併起來，並加上缺漏的給付對象，應該是更為完整的，也就是

• 義務人(who or principal)
• 表示義務的助動詞(why)
• 履行義務所涉及的動作(act or what)
• 相關的標的物(resource or what)
• 標的物數量(how much)
• 給付對象(whom).
• 履行義務的地點(where)
• 履行義務的方法或標準，或是標的物的品質(how)
• 履行義務的時間(when or event)
• 義務發生或消滅的條件(condition)

以下我們擇要說明相關元素的考量點。

二、表示義務的助動詞

有人主張在美式的英文契約裡，就用shall來表示做某件事的義務(註3)。不要用will，will是願意做，但沒有義務的成份。不要用agrees to, is responsible for, undertakes to, covenants to, shall be obligated to, covenants and agrees to(註4)。must的使用較為複雜，有人主張可以用must代替shall來表示義務，也有人認為must通常被用來表示condition，所以不適於用must來替代shall。總之，表示義務時，就用shall，不要用其他任何詞語。不表示義務時，就不要用shall。

Shall用法的對與錯有幾個簡單的判斷準則(註5)。

1.Shall前面只能是締約當事人。

2.Shall後面不能加have：have有兩種用法，一種是用來表現完成式，義務是未來的義務，如果要用have來提示一種前提條件，在have前面不能用shall，要用must，例如”A must have obtained consent of Parent Company”。have的第二種用法是用來表現權能，通常是”have the right to”此時其時也不需要用have，直接改用may, 例如”A may terminate this Agreement”，而不需要說”A may have the right to terminate this Agreement”。

3.shall後面不能加be：be可能帶出一個被動式，也可能是做出某種定義、或宣示某種政策。定義要用宣示句，沒有義務的成份。常見誤用shall做宣示的例子就是準據法或管轄法院條款”Any disputes arising from this Agreementshall be governed by applicable laws and regulations of Taiwan”。可以把shall改成is to 或may。被動式也不能成為義務，沒有「賣方應被支付價金」這回事，只有「買方應支付賣方價金」。如果「賣方應被支付價金」，卻沒有被支付價金，是誰違反義務，從字面上來看是賣方違反義務了。當然有一種情況，一方有義務允許另外一方做某些事，我們可以用”A shall allow B to”來表示，無論如何，shall之後不能加be。

4.條件子句不能用shall：shall只表示未來的義務，條件跟義務是大不相同的，條件不成就是「天要下雨、娘要嫁人」，最多只是「買賣不成仁義在」，所以要回復原狀，該守的保密義務還是要守。但如果違反了義務，就會產生責任。所以不要誤用shall，免得對方有意或無意地誤把條件當義務。

三、履行義務所涉及的動作

如前所述，給付義務句當中，在shall之後，用來表現動作的動詞不能是be, have。

給付義務句中，主詞、shall，動詞、與受詞應儘可能緊密相連，這才是最容易讓人看懂的方式。一方面不要將主詞、shall，動詞、與受詞這些元素硬生生地拆散，二方面每個元素不要寫得又臭又長。

動作盡可能用動詞來表現，有些人喜歡用名詞、甚至形容詞來表現動作，這是很不恰當的。因為shall不能直接加名詞或形容詞，可能要再加字。甚至還得改成被動式，那就更多字了，而最自然的「主詞、shall、動詞、受詞」構句就被破壞了。輕則造成腦部運動量增加，嚴重的甚至扭曲了重要的意思。例如，會計記帳要講Account Payable或Account Receivable，但在契約裡，避免用”-able”給自己找麻煩。「可以付的款項」跟「應付款」是有差別的。「可償還的費用」、跟「應償還費用」在強度上是不一樣的。尤其在給付義務句裡，切記要避免把動詞埋掉了（註6）。

四、相關的標的物

依照台灣的法律，法律行為的標的必須確定、適法、可能、妥當。在美國，契約的主要內容大致上也是要符合這些要求。在契約法下，要約的主要內容必須明確。隨著契約交易標的之不同，也有不同的標準以判斷標的是否明確。

就土地交易來說，土地跟價金都必須由當事人明確地加以指定。就貨物銷售來說，在締約時，數量必須確定，或者至少有方法可以確定。有一類交易較為特殊，涉及需求契約(requirement contract)，或產出契約(output contract)。需求契約指的是由某家供應商完全供給某個客戶的需求，產出契約指的則是由某家客戶完全買下某個供應商的全部產出。在這類契約中，即使並未明確提到標的物數量，但還是可以參考客觀、外在的事實加以特定，例如供應商過去實際的產量，或者客戶過去實際的需求量。在這類契約中，雙方都依照誠信原則進行交易，供應商不能趕快擴產、拼命交貨。客戶也不能突然減縮訂單。由於誠信與默契在這類契約占有很大的重要性，所以某些法院不會執行新成立的企業所訂定的需求契約、或產出契約，因為新企業的產出實績或實際需求數量，沒辦法依照過去的數據加以推估。

對於需求契約或產出契約，固然在美國的契約法之下，法院可以參照過去的客觀外在數據加以判斷。但是當事人自己訂出一個參照值，當然是更妥當的。

[1] See, Xing Wang et al., The Contract Expression Language –CEL,http://www.contentguard.com/drmwhitepapers/The_CEL.pdf(accessed 2011/3/20)，CEL是一項研究以電腦構成並判讀契約的計劃。

2 Tina L. Stark, Drafting Contracts: How and Why Lawyers Do What They Do 125 (Wolters Kluwer, 2007).

3 參閱註2引Stark著作第126至130頁。也可參閱Kenneth A. Adams, A Manual of Style for Contract Drafting 32-45 (2nd ed., ABA, 2008).

4 也有人主張shall在文法上有兩層作用，一層表示義務，一層表示未來的時態。在表現未來時態時，第一人稱才用shall, 第二人稱、第三人稱使用will。因此，可用has a duty to來表示義務。此外，也有人為了避免英文契約用語跟一般英語用法脫節過大，所以用must來替代shall，畢竟must沒有限第幾人稱使用的問題。參閱註3引Adams著作第33-38頁。不過使用shall表示義務，仍是普遍的共識，如果不表示義務時，就不要用shall，應可避免時態人稱上的困擾。

5 見註2引Stark著作第150到153頁。

6 參閱註3引Adams著作第360-362頁，[16.6]-[16.10]

本文為《英文契約的門道：看得懂，又會寫英文契約》第二章摘要，本書撰寫中。