眾律國際法律事務所

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-03-02

案例：

甲與乙之合夥生意，因彼此理念不同而欲拆夥，經過協議後甲乙雙方達成和解，由甲給付乙100萬元，並乙退出合夥由甲獨自經營。未料，甲反悔而拒不給付該100萬元，乙乃提起民事訴訟。訴訟中經法官曉諭，甲乙又達成協議於訴訟中和解，後若甲又再次反悔，乙該怎麼辦？

和解，在我國法律上有非常多之規範，其性質多為解決各類紛爭之方法，但內涵及效力略有不同，如有仲裁法之和解（仲裁法第44、46條）、破產法之和解（破產法第6至56條）、行政程序上之和解（行政程序法136條）、行政訴訟上之和解（行政訴訟法第219至228條）…相當多樣。而一般最常遇到的便是民法上之和解（民法第736至738條）以及民事訴訟上之和解（民事訴訟法第377至380-1條），兩者有許多共通之本質，但效力卻有不同。

民事訴訟法之和解，係指於受訴法院或受命、受託法官前雙方約定互相讓步以終止爭執，同時以終結訴訟之全部或一部為目的之契約，又稱為「審判上之和解」，程序上須依民事訴訟法規定為之。而訴訟上和解之效力與確定判決相同[1]（即有既判力），當事人不能再加以爭執；且和解筆錄得為執行名義[2]，有給付條款之部分，可直接聲請法院強制執行（即有執行力）。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判（民事訴訟法380條2項參照）。

而民法上之和解，即當事人在訴訟外所簽訂之和解契約，僅具有民法債權契約之效力，雖可在實體法上拘束雙方當事人，但違反者僅生債務不履行效果，並無既判力及執行力。意即當事人一方無法以訴訟外有和解為理由，而使訴訟程序終結

；亦無法憑和解契約，向法院聲請對他方為強制執行，必須再以和解契約之法律關係向法院起訴請求履行。

但應注意，訴訟上之和解，兼具有民法上和解之效力，適用上應注意[3]。

另，雖訴訟上和解效力相當大，不過因需作成和解筆錄之公文書，即可能為第三人所查閱。故若雙方當事人不欲讓彼此間之爭議見諸於公文書，則可於訴訟外私下和解，並約定一方須撤回訴訟，藉此終結訴訟程序，並達和解之效果。但當然，此種方式之和解，仍非屬訴訟上和解，並無和解筆錄，故仍無既判力與執行力，當事人須審酌運用。

前述案例中，甲乙第一次之協議僅為民法和解契約，乙欲行使該契約上之權利，須經民事訴訟程序，請求法官判命甲履行；而第二次之協議，為訴訟上之和解，因其是在法官面前作成，且由法院作成和解筆錄。法院及訴訟當事人皆須遵守和解之內容，且訴訟程序也因此終結。甲若不遵守該訴訟上和解，乙可持和解筆錄直接聲請對甲強制執行。

而因訴訟外和解之效力較為薄弱，對當事人的保護較不周全。故訂定和解契約時，要注意能確保履行之方法。如雙方履行和解條件完畢才簽訂契約；或於契約書內加入逕為強制執行條款，並經公證；或另開立票據（如本票）以為保證。

若後真發生不履行和解契約之情形，於和解條件屬金錢給付方面的，可以聲請法院核發支付命令；或是依約定申請仲裁、調解，否則只能以訴訟救濟。而在請求之前，需注意保全對方之財產（如聲請假扣押），以避免他方脫產而造成將來無財產可供強制執行之情形。