眾律國際法律事務所

上篇談完谷阿莫可能侵犯的權利後，本篇接著分析近年來實務見解，探討谷阿莫的「合理使用抗辯」是否有理由？

谷阿莫在風波爆發後，發表了一支澄清影片[1]替自己喊冤，影片內主要抗辯有二：

1. 在評論、研究、解說、教學或新聞報導的情況下，可以未經同意，使用他人已公開的著作

52條的規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」基本上，谷阿莫的主張沒有錯，但本條限於「合理範圍內」之使用，而究竟什麼是「合理使用」？又必須要去看著作權法65條2項規定的四個標準，這也是為什麼谷阿莫會說「還是要考慮使用的範圍和數量」[2]的原因。至於65條2項的那四個標準，我們後面一併檢討。

2. 「X分鐘看完XXX電影」是二次創作，符合「合理使用原則」

所謂二次創作其實並不是法律上專有名詞，基本上谷阿莫要談的是著作權法65條1項：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」要注意的有二者，一是本條項之行為態樣不限於報導、評論等，而是及於所有利用行為，二是這裡說的「合理使用」一樣必須要去看65條2項規定的四個標準。

所謂「合理範圍」、「合理使用」該如何判斷，根據著作權法65條2項規定，有四個判斷標準：

1. 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的

94年度台上字第7127號刑事判決表示：「如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」

谷阿莫的影片雖然是供觀眾免費觀看，但由於他是藉由觀看次數向Youtube獲取現金收益，故其使用仍屬於商業目的。而谷阿莫雖然宣稱他的影片可以幫助原著影片增加曝光度，但那些原著影片均是他人嘔心瀝血之作，且多為需要觀眾付費進場的院線片，因此「幫助增加曝光度」是否真的有利於公益或文化發展？就算有利，是否應該就此容忍原著作人的著作財產權被犧牲？本文持保留態度。

2. 著作之性質

合理範圍之界定亦會隨著著作性質之不同而異其判斷[3]，就當今最高法院見解[4]，單純描述事實、創作性較低之「事實性著作」（例如衛教資訊、軟體操作手冊）比較容易被認定為符合合理使用。但谷阿莫所使用的電影、電視劇均非事實性著作，故被認定為合理使用的可能性也較低。

3. 所利用之質量及其在整個著作所占之比例

在考量「質量」及「比例」時，仍須參酌其他因素來下判斷，並非量少就絕對允許，仍應考慮所利用之「質」對著作性質、潛在市場的影響[5]。美國法上著名的Harper & Row v. Nation Enterprises案[6]中，美國前總統福特的20萬字回憶錄刊登之前，被Nation雜誌搶先披露其中300字，聯邦最高法院認為Nation雜誌社利用了「該書之精華」（the heart of the book）、且為「全部手稿中最有趣感人之部分」（the most interesting and moving parts of the entire manuscript），因此認定不能構成合理使用[7]。谷阿莫案也有異曲同工之妙，在於其影片呈現出原著影片的起承轉合，連通常被視為商業秘密的電影結局都一併揭露，雖然只有短短數分鐘，卻完全利用了原著影片的精華。

在註[4]的兩個我國判決中，最高法院亦考量到原著作的性質屬事實性著作、且利用著作並不影響原著作人之醫療業務等等，才認定利用比例不超過15%、三分之一等是符合合理使用的，這也呼應前面所說「質」對著作性質、潛在市場的影響。再舉另外一案[8]，智慧財產法院認為原著作權人獨創了一種怪異的拼音標記法，因此雖然被告僅使用的比例不高，仍構成侵權。

4. 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

所謂利用結果對於市場及價值之影響，舉例而言，實務上認為：「被告擅自將原告之攝影著作重製於系爭雜誌上，供會員免費閱覽，自會降低他人向原告尋求授權使用該攝影著作之機會，將影響原告以其攝影著作收取授權金之潛在經濟價值。」 [9]在這樣的脈絡下，谷阿莫的系列影片也可能會被認為影響到片商的潛在經濟價值。

綜上所述，本文認為谷阿莫主張合理使用的可能並不大，因為分析其使用行為，在我國實務見解下顯已逾越合理使用的範圍，從而可能被認定為侵害著作財產權。

參考資料

[1]https://www.youtube.com/watch?v=7icUXwJRaXQ&feature=youtu.be

[2]同前註，影片0:36處

[3]謝銘洋，智慧財產權法，頁250

[4]最高法院106年度台上字第1726號民事判決、最高法院106年度台上字第215號民事判決

[5]謝銘洋，智慧財產權法，頁251

[6]471 US 539 (1985)

[7]謝銘洋，智慧財產權法，頁251

[8]智慧財產法院104年度民著上易字第15號民事判決

[9]智慧財產法院98年度民著訴字第8號民事判決