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準強盜罪之強制行為是否須達於不能抗拒的程度

      實習律師  蘇思鴻

某甲為一瘦弱身高不到150cm的成年人，某日行經騎樓眼見一旁商家擺設一精緻的小錢包，隨即順手牽羊，不料旋被身高180cm、身形孔武有力的店主乙發覺，乙不甘損失順勢予以追捕，於追躡中，某甲為脫免逮捕作勢要攻擊乙，乙對此突來的舉動而愣住，甲即趁虛逃之夭夭，某甲構成準強盜罪否？

爭點解析
刑法第329條規定，竊盜或強奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。同法第328條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為普通強盜取財罪。由此可見，準強盜罪係擬制強盜罪，強盜罪的要件準強盜罪亦須具備，故其強制行為亦須達於不能抗拒的程度。但有不同見解認為，準強盜罪既然係擬制強盜罪，本質上非強盜罪，強盜罪要求須達致使不能抗拒的程度，準強盜罪未必須具備。況本罪之強暴、脅迫，係為達護贓等目的而實施，與使被害人移轉其財物持有狀態，迥不相同，非必使被害人至不能抗拒之程度，始能達其目的。

結論
現行實務就準強盜罪強制行為的程度界定為須達使人難以抗拒的程度〈釋字630
〉，採與上揭見解完全不同的結論，其一方面認準強盜罪與普通強盜罪同其法定刑，原則上要件須相同；另一方面又認為準強盜罪係擬制強盜罪，本質上非強盜罪，既然非強盜罪在強制行為的程度上就應有所區隔，故在強制行為的程度上採取一個〈中間〉量化的判準，要求須達到使人難以抗拒的程度，而使人難以抗拒也就是有抗拒的可能但尚未達不能抗拒的程度，並將當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，排除在使人難以抗拒的程度外〈參釋字630號解釋理由書〉。筆者認為釋字630號作如此解，有其背後的考量，不管在實務上或論理上，可謂用心良苦，應予鼓勵。惟當場虛張聲勢或短暫輕微肢體衝突，不管採上述那一種見解，似乎都不會構成準強盜罪，而做這種排除性闡釋，也就顯得無沒什麼意義了，應該更精緻類型化，俾使實務工作者有一個更明確遵循依歸，方為妥適。本題依釋字630號解釋，某甲之行為不構成刑法第329條之準強盜罪。

參釋字630號解釋
參林山田，刑法各論上，7版，350頁
參司法院廳刑一字833號函