當民法附合契約遇到消保法定型化契約
─從契約定性角度再出發
作者：李冠衡 律師
我國定型化契約(附合契約)之規範依據，在於民法第247條之1明定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」；消保法第2條第7款、第9款明文：「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」、「定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」
審查本制度之目的，乃在於保障憲法第22條概括基本權中之人民意思自主決定權(契約自由)，而意思自主決定自由，又可細分成：締約與否自由、締約對象自由、契約方式自由、契約內容自由及契約變更終止自由，此五項自由【1】。詳言之，國家本於憲法制度性保障之義務，透過立法加以對此五項意思自主決定自由加以保障後，再由司法針對個案契約，來加以判斷、調整當事人間之契約權利義務關係。換言之，法院在審查契約是否應適用定型化契約制度時，其定性之準則依據，應以「五項意思自主決定自由是否遭受侵害」為判斷基準！
當然，並非此五項自由中，其中一項自由遭受剝奪，即可馬上斷定是民法或消保法所欲規範之定型化契約條款，法院仍應做綜合判斷，但筆者認為契約內容自主決定權，是自主決定權(契約自由)最核心之領域，只要締約之一方，在整體交易過程中，無法自主決定契約內容(契約內容之決定屬單方面決定)，此契約性質即應認定屬定型化契約！
另外，實務上均常以當事人間之經濟地位不對等及談判地位不對等，此兩個角度出發，甚者，此乃演變成一種定性定型化契約之判斷標準。惟此兩種不對等是否即可推論出當事人間之契約性質，即屬定型化契約呢？筆者乃持否定見解，認為：第一，經濟地位不對等、談判地位不對等，此認定方法過分抽象，其實並無助於幫忙認定，僅增生困擾！例如：我們到全家便利超商買包零食，全家便利超商是消保法上經銷商品之企業經營者，其與我們一般消費者之間，當然具有經濟地位上之不對等、談判地位(能力)不對等，但我們並不會認為，今天我與全家超商間的買賣零食契約應定性成消保法上之定型化契約，而應屬於民法傳統買賣契約！
第二，用此不對等之角度判斷，有法律邏輯錯置之問題。經濟地位不對等及談判地位不對等，乃是我們在觀察所有定型化契約使用案例後，所得出來的一個社會觀察結果，換言之，在絕大多數使用定型化契約之當事人中，大部分雙方當事人的地位，均有上述不對等之狀況發生，我們可以說：使用定型化契約之締約模式，造成意思自主決定權受侵害，而伴隨著經濟地位、談判地位不對等之情況產生，但我們不能說：有經濟地位、談判地位不對等之狀況發生，即可推論有意思自主決定權受侵害，然後再推論雙方當事人間是使用定型化契約締約模式！如單用當事人間有無「不對等之狀況發生」，來認定雙方當事人間契約是否為定型化契約，此一法學論理邏輯上，即有倒果為因之問題。
最後，筆者乃欲釐清者，乃係民法附合契約(定型化契約)與消保法定型化契約，兩者間之關係。第一，針對使用名稱之不同。論者有認為【2】，兩者雙方實質內容殆屬相同，故認在名稱上並無區別實益，筆者亦贊同此見解。第二，適用範圍不同。首先，民法之定型化契約並無侷限在消費關係下之契約，換言之，在商人與商人之間定型化契約，亦包含在其中，論者【3】亦有贊同此一見解者。其次，在現代社會中，縱使商人間之契約、國家與商人間契約，其實亦有契約內容決定自由被侵害情事發生！舉例而言，政府與企業訂立之承攬案件，其契約內容幾乎均屬政府所單方面決定，企業至多只能決定要不要與政府締約(如果不締約，即無標案)，在此類契約中，不能適用消保上定型化契約制度加以保障，只能回至民法附合契約來加以調整契約內容。故民法定型化契約制度，其適用範圍遠比消保法定型化契約來的廣，此亦係民法第247條之1最有價值之處！
綜上，本文以意思自主決定權之侵害有無，來加以定型化契約；另再區分民法定型化契約與消保法定型化契約兩者制度之適用範圍，以希冀再次釐清定型化契約之定性紛擾。
本文註釋：
【1】陳自強，契約之成立與生效，元照，頁8，2014年2月3版。
【2】王澤鑑，債法原理(一)─基本理論，頁110-112，2006年9月。
【3】黃立，契約自由之限制，月旦法學雜誌，第125期，頁12至15，2005年10月；王澤鑑，同註2。
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