眾律國際法律事務所

電腦軟體之專利性(一) / 專利工程師林孟萱

一. 前言

隨著科技的演進，電腦、平板、手機等現今已成為大部分人們生活中不可或缺的一部分。軟、硬體結合的電子產品的開發也越來越興盛，自智慧型手機普及之後，各式各樣的App也隨之推出。電腦、軟體相關的發明是否具有專利性，也成為各國關注的專利議題。

二. 電腦軟體專利在歐洲的演進

在歐洲專利公約（Convention on the Grant of European Patents）第52條(註[1])中明文規定電腦程式（programs for computers）本身不可作為專利之標的。然而，對於該公約僅排除電腦程式本身，對於利用電腦程式所作的相關發明並沒有明確的定義。

歐洲對於電腦軟體是否可以成為專利的標的，初期是採取保守的態度，隨著不同案例的專利申請人不斷上訴，才漸漸傾向開放。趙慶泠小姐於「電腦軟體專利標的適格性之測試法演進—從歐洲觀察美國」(註[2])一文中提到，歐洲對軟體專利的是否具可專利性的判斷由保守漸趨開放可分為三個階段。

目錄

勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則之概要/實習律師林夏陞

　　勞動部於104 年 10 月 5 日公布「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」[1]雖然該原則並不直接拘束雇主之訂約方式，但法院未來很有可能於個案中會依照該原則作為參考依據，因此該原則之值得參考。[2]

　　以下簡要介紹該原則中重要之訂約參考要點：

1. 得訂定競業禁止條款之情況：

　　雇主符合下列情形時，始得與勞工簽訂離職後競業禁止條款：

　　1)事業單位有應受法律保護之營業秘密或智慧財產權等利益。

　　2)勞工所擔任之職務或職位，得接觸或使用事業單位之營業秘密或所欲保護之優勢技術，而非通用技術。

2. 離職後競業禁止之期間、區域、職務內容及就業對象，不得逾合理範圍

　　1)所訂離職後競業禁止之期間，應以保護之必要性為限，最長不得逾二年。

　　2)所訂離職後競業禁止之區域，應有明確範圍，並應以事業單位之營業範圍為限，且不得構成勞工工作權利之不公平障礙。

離職後競業禁止條款之合理性／實習律師林夏陞

一、前言

　　勞動部於104 年 10 月 5 日公布「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」，未來企業主得參考此原則作為離職後競業禁止條款之訂立。員工是公司重要之要素，而人才之培育是公司長期發展之關鍵，然而若人才培育後跳槽至其他公司，尤其是競爭對手公司，反而會成為自家企業的夢魘。

　　因此，企業主大多希望與員工簽立一個能完整保障自身企業利益之契約－離職後競業禁止條款，雖然契約條款越嚴苛似乎會有越高之保障，但是由於此種契約條款限制到員工之基本權利，若其侵害過於嚴苛，很有可能受法院嗣後審查而認為條款係屬無效。例如2011年，鴻海控告鴻海前事業群某經理跳槽到競爭對手公司，違反「競業禁止」條款，要求賠償168萬元違約，但法院認為鴻海訂立之條款過於嚴苛，判決鴻海敗訴。因此，企業主於訂立競業禁止條款時，需考量其合理性等問題，避免受法院嗣後認定為條款無效。

二、離職後競業禁止條款涉及之權益衝突

　　競業禁止涉及之問題本質，係有關雙方基本權之衝突，對於員工而言，該條款會限制到員工離職後找尋工作之機會，[1]關於工作權之本質，其基本內涵在於能有工作機會進而滿足生存權等需求，但更廣義保障來看，工作權含有「天職」之意味，涉及到個人的人格發展及生涯規劃，因此若條款內限制員工離職後不得從事該行業相關職位，對其工作權影響甚鉅；而對於雇主而言，其營業秘密與智慧財產權是企業發展之重要關鍵，若員工任意將該營業秘密或智慧財產帶至競爭公司利用，無疑是對於雇主財產權上之侵害。

三、競業禁止條款之合理性

　　行政院勞工委員會於民國89年8月21日作出89台勞資二字第0036255號解釋，歸納實務之相關見解，指出認定「競業禁止條款」的效力判斷標準有：1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。而目前多數法院於競業禁止條款合理性之認定亦援用上開五標準，雖然前揭五標準皆非必要條件，僅為判斷之指標，不一定因為欠缺其一而被認定為無效，但是至少提供該條款有效性之判斷要點及其方向，給予一定程度法安定性的依據。

　　由於勞動部於104 年 10 月 5 日公布「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」，該原則中給予雇主訂立契約時更具體之指標，未來雇主於訂約時得參考該要點訂立之。

在92年專利法修法後，當專利權受到侵害時，只能尋求民事救濟。而依民法的精神，損害賠償是為回復或填補他人所受之損害，使被害人回復至未受損害前之原狀，然而專利權是一種無體財產權，專利權受到的侵害，難以恢復原狀，僅能以金錢賠償。

專利權人對於專利侵權所造成的損害金額，有舉證之責任，但因專利權受到侵害所造成的損害金額判定不易，因此專利法第97條第一項規定了三款計算方式，供專利權人擇一方式計算其損害。

(一). 以該專利權受侵害前後所獲利益之差額作為受損害之金額。

依民法第216條(註[1])，以專利權人所受到的損失作為出發點，依專利權人之物品專利或方法專利所製造之產品，因該侵權行為發生而導致市場銷售量下降、減少獲利所計算出來的金額；若專利權人無法舉證其損害金額，可就其專利權實施之通常可獲之利益，扣除該專利權受侵害後，實施同一專利權所獲得之利益作為受損害之金額。

(二). 依專利侵害人之侵害行為所獲之利益衡量計算受損害之金額。

若將銷售該品項的收入全部視為侵害行為所獲得的利益，是將系爭專利產品視為獨占市場的產品，並不合理。又若侵權行為人對市場通路之掌握或銷售能力極為強大時，而將系爭專利的全部收益作為損害賠償，亦不合理。故應考量實際個案情況衡量計算。

(三). 依授權實施該專利所得收取之合理權利金為基礎計算損害。

我國專利法關於專利侵權之規定，原本採用民事、刑事雙重保護。但自90年10月專利法修正後刪除了侵害發明專利的刑事處罰，92年修法又刪除了侵害新型專利以及侵害設計專利的刑事處罰。自此侵害他人專利已無刑事責任，只有民事責任。

專利法第96條規定了侵害專利權之請求權，專利侵權的民事救濟方式分為「除去、防止侵害」以及「損害賠償」兩種類型。「除去、防止侵害」之請求不以行為人主觀上有故意或過失為必要，只要滿足客觀上有侵害之事實或侵害之虞即可主張該請求。「損害賠償」之請求則必須以行為人主觀上有故意或過失為必要。針對「除去、防止侵害」之請求，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之原料或器具，專利權人或專屬授權人可請求銷毀或作其他比要之處理。

基本上，專利權人以及專屬被授權人在被授權範圍內對於侵害其專利權者，皆可請求「除去、防止侵害」或「損害賠償」。依目前規定，專屬授權人可以獨立起訴侵權行為人，不須在專利權人被通知且不請求民事救濟後才能提起訴訟。

一般而言，在專利申請案未取得專利權之前，製造該物品者不負侵權責任，但若違反專利法第41條所規定，專利申請人於專利申請案公開後曾以書面通知仍繼續為商業實施者，以及明知該申請案已公開，仍於公告前繼續為商業實施者，專利權人於該專利獲准公告後得請求適當之補償金。

因專利侵權之性質等同於民事侵權行為，故專利侵權的請求權期限如民法第197條(註[1])所規定，「損害賠償」的請求權，自請求權人知道有專利侵權行為及賠償義務人起，2年間不行使而消滅，或自侵權行為開始超過10年不行使也會消滅。「除去、防止侵害」的請求權，則依民法第125條(註[2])所規定，於15年內不行使則消滅。而針對違反專利法第41條之補償金請求權，自公告日起，二年間不行使則消滅。

一. 前言

我國目前並無如美國或澳洲有臨時案制度，可供申請人使用簡單的技術文件取得申請日。相較於臨時案，我國目前有「國內優先權」以及「以外文本提出申請案」的制度可供申請人利用。

二. 我國現有制度與美國、澳洲臨時案制度比較

 一. 前言

臨時案是一種允許申請人透過簡便方式取得申請日的一種制度。申請人可使用較簡單的技術內容記載文件，以較低的規費提出申請案取得申請日，在臨時案存續期間，可據以主張優先權並提出正式案的申請。目前有臨時申請案制度的國家有美國以及澳洲，我國目前並沒有這樣的制度。

二. 美國臨時案制度

美國於1995年6月5日導入臨時案(Provisional Application)的制度，美國臨時案最主要的目的是為使申請人快速取得申請日，讓後續正式案可據以主張優先權，臨時案不須經過實體審查也不會於公報中公開，故臨時案取得的是申請日(優先權日)而非專利權，臨時案的存續期間為12個月。

主張就美國臨時案申請正式案有兩種作法：

(一). 主張臨時案優先權：於臨時案存續期間提出與臨時案技術內容相對應的正式案申請，若該正式案被核准，該正式案相當於最多可將專利權屆滿日延後12個月。但正式案於實體審查時是以正式案之申請日期作排序依據，故審查較改請案慢。

以外文本提出專利申請 / 專利工程師林孟萱

 一. 前言

為顧及申請人權益，讓申請人可以儘快取得申請日，申請專利時，可使用外文本提出說明書、申請專利範圍以及圖式，但須於專利專責機關指定之期限內補正中文本，才可以外文本申請之日為申請日。

二. 外文本之規定

(一). 語文限制：外文本以阿拉伯文、英文、法文、德文、日文、韓文、葡萄牙文、俄文或西班牙文9種語文為限。

(二). 外文本包含內容：說明書、至少一項請求項以及必要之圖式。

新通過原住民族基本法第2-1條之簡析/實習律師 林夏陞

一、前言

　　原住民族基本法近日於立法院通過第2條之1修正草案，其規定為：

　　「第1項：為促進原住民族部落健全自主發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核定者，為公法人；

　　第2項：部落之核定、組織、部落會議之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」

　　目前已由中央主管機關核定之部落數量高達700多個，故此次立法影響甚廣，未來適用上可能會發生之問題，本文先嘗試提出。

二、既存已核定之部落直接變成公法人？

　　目前原住民族事務之中央主管機關為原住民族委員會（下稱原民會），其核定之辦法及標準係依照「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」（下稱部落核定要點）進行，然其要點內並未要求部落會議之組成或規章之訂立等，[1]若未來該要點有新修正或是另行訂立規範審查標準，則既存不符合法規範要求之部落是否需重新核定，值得探究。

　　本文認為，參考本條修正之理由及部落核定要點之規範目的，目前既存之已核定部落應可直接變成公法人，惟將來若原民會對於部落核定要點有更嚴格之審查基準或是部落會議之審查時，需再另行補正之。

三、部落會議之設置