眾律國際法律事務所

某甲具有一保溫杯A的專利，該保溫杯包含一具隔熱功能的杯身A1、以及一有隔熱功能的杯蓋A2。某乙具有另一保溫杯B的專利，該保溫杯具有一有隔熱功能的杯身B1、一個有隔熱功能的杯蓋B2以及一可固定於杯蓋上的杯子B3。某乙製造保溫杯B是否會侵害某甲的專利？若某甲觀察到市面上販賣的保溫杯B銷售奇佳，某甲也想製造、販賣保溫杯B，某甲是否會侵害某乙的專利？

以上兩個問題的答案都是肯定的。某乙的專利中，具有隔熱功能的杯身B1與A1是一樣的、具有隔熱功能的杯蓋B2與A2是一樣的。雖然某乙因保溫杯B具有進步性而取得專利權，但保溫杯B落入了某甲的專利中，必須取得某甲的同意才能生產製造、販賣。同樣的，某甲的專利雖然專利範圍涵蓋保溫杯B，但其生產、販賣保溫杯B一樣會侵害到某乙的專利，必須取得某乙的同意才能生產製造、販賣。此時，某甲與某乙可以考慮是否要交互授權來取得雙方的最佳利益。

專利法第58條規定：

「發明專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而實施該發明之權。

物之發明之實施，指製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為。

方法發明之實施，指下列各款行為：

一、使用該方法。

不予發明專利之項目 / 專利工程師林孟萱

一.  請求項之類型

請求項分為獨立項以及附屬項兩種，此兩種請求項僅在記載形式上有差異，對於實質內容的認定並無影響。不論何種類型之請求項之記載，均應以「明確」、「簡潔」以及「為說明書所支持」為原則。

(一). 獨立項

獨立項應敘明申請專利之標的的名稱，以及申請人所認定之必要技術特徵。獨立項所載之必要技術特稱，是該專利申請案之標的與先前技術比對之基礎。

獨立項可使用二段式或其他形式撰寫，二段式撰寫分為「前言部分」以及「特徵部分」，前言部分須包含申請專利之標的以及與先前技術共有之必要特徵，標的名稱須屬於說明書中記載的技術領域，特徵部分應以「其特徵在於」、「其改良在於」或類似用語來敘明有別於先前技術之必要技術特徵。於解釋獨立項時，特徵部分應與前言部分結合來解釋。兩段式撰寫法僅適用於獨立項，附屬項並不適用。

(二). 附屬項

一.前言

對於發明專利以及新型專利而言，專利權人所擁有的專利權範疇，取決於專利申請範圍內所載明的請求項，因此請求項的文字記載是否明確、必要技術特徵是否都有涵蓋，將會影響該專利是否於符合「新穎性」、「進步性」等專利要件，亦會影響取得專利權後，主張專利權時範圍涵蓋是否足夠使用等等。

二. 請求項之記載型式

專利法施行細則第18條、第19條及第20條有規定請求項記載之型式，若違反細則中之規定又未於期限內申復或修正者，可依違反專利法第26條第4項為由，予以核駁。

請求項之記載結構包含前言以及主體，通常使用一連接詞介於其中，前言是描述申請專利之標的，主體是描述技術特徵之關係，連接詞用於連接前言與主體。連接詞有開放式、封閉式、半開放式及其他表達方式。

使用開放式連接詞時，表示不排除請求項中未提及之元件、成分或步驟，如「包含」、「包括」等。開放式連接詞的應用，可以使得被控侵害物/方法附加請求項沒有包含的限制要件時，仍落入請求項的範圍。但相對的，由於範圍相對較大，因此相對容易因為近似/相同前案而不具備「新穎性」、「進步性」。

標題：中國合同法簡介(一)總則一般規定  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)中國合同法是中國民商法的重要組成部分，是規範市場交易的基本法律。自西曆(下同)1978年中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議制定了「經濟合同法」、「涉外經濟合同法」和「技術合同法」三部合同法以來，隨著中國改革開放的深入與擴大、及經濟貿易不斷發展，為了適應市場需求，並填補三部合同法適用間之法律漏洞，遂於1999年中國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過「合同法」作為市場交易的統一規範，並同時廢止「經濟合同法」、「涉外經濟合同法」和「技術合同法」三法。

(二)在國際化的潮流之下，兩岸貿易頻繁，對於中國合同法的基本規範實有瞭解的必要。本文嘗試就中國合同法進行簡介，內容範圍僅包含法律規定、立法理由及釋義[1]，不包含與我國民法債編的比較，亦不包含中國司法實務對於法條適用的實踐。

二、中國合同法與遭廢止之合同三法的比較：

遭廢止的合同三法，包含經濟合同法、涉外經濟合同法與技術合同法，其適用範圍各有側重。而現行合同法的適用範圍與三部合同法相比，作了適當擴大。

(一)經濟合同法部分：經濟合同法適用範圍，僅包含法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶相互之間，為了明確相互權利義務關係而訂立的合同，但不包括公民之間以及公民與法人、其他經濟組織之間的合同。

(二)涉外經濟合同法部分：涉外經濟合同法適用範圍，僅包含中國的企業或者其他經濟組織與外國企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同，但不包括我國公民同外國企業和其他組織或者個人之間的經濟合同。

(三)技術合同法部分：技術合同法適用範圍，僅包含法人之間、公民之間以及公民同法人相互之間訂立的技術合同，但不包括涉外技術合同。

(四)現行合同法的適用範圍[2]補充了前開三法的不足，並適度擴大應涵蓋的範圍，包括合同主體的擴大，涵蓋中國、外國的個人之間、組織之間以及個人與組織之間訂立的合同。亦包括合同種類的擴大，不僅是經濟合同、技術合同，而且涵蓋所有當事人設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。

標題：淺談我國食品安全衛生法_對彰化地院103年度矚訴字第2號判決之觀察  /實習律師王晨忠

一、我國食品安全衛生管理法上關於攙偽或假冒行為之解釋：

(一)我國食品安全衛生管理法(下稱食安法)，對於食品安全風險管理，所重者在於事前之預防、及各式控管機制[1]。通編食安法所規定之刑事處罰，僅該法第49條對於三種行為態樣、及該法第49條之1規定對犯罪利益之追徵追繳定有明文，其餘條文皆屬預防及管理之規範。

(二)食安法所明文規定之刑事處罰，其客體範圍包含產品、用來製造產品之原料[2]、添加物、及食品器具等。其行為態樣則包含有毒或有害人體之物質或異物、攙偽或假冒、添加未經許可之添加物。今以表格整理如下。

(三)對於食安法所規範的刑事處罰規定，何謂攙偽或假冒??法律條文並未多做說明，解釋上除應考量刑法謙抑精神並應符合文義解釋外，尚須通盤考量食安法上之目的解釋、及體系解釋，始屬允當。

(1)以食安法上之體系解釋而論：

對產品或對製造產品之原料有攙偽或假冒之行為，不以攙入或假冒之物質屬有毒物或有害人體健康者為必要，理由在於，產品或製造產品之原料，縱非攙偽或假冒，一旦屬有毒或有害人體健康之物質，此時即落入食安法第15條第一項第三款之範圍，所以在解釋攙偽或假冒之行為時，無須疊床架屋另行考量刑法上之謙抑精神，不必增加有害人體健康之虞之隱藏要件，否則即令本款規定形同具文，有違食安法上之立法體系。

又所謂攙偽或假冒之行為，其客體範圍應包含食安法所規範之各式製造產品之原料、及各式產品，理由在於，我國食安法對於添加物之管理，採正面表列模式[3]，一旦添加未經主管機關許可之添加物，則落入食安法第15條第一項第十款之範圍。但我國食安法對於產品、及製造產品之原料，係採食品業者自主管理模式 [4]，若攙偽或假冒之行為未涵蓋產品或製造產品之原料，將形成僅規範製造程序前階段之自主管理部分，卻未規範製造程序後階段關於已符合自主管理之食品業者其它行為之法律漏洞。

程序違建與實質違建/實習律師 林夏陞

一、前言

　　我國違章建築問題嚴重，其中違章建築數量又以台北市為最，時常於街道上見到頂樓加蓋或騎樓擴張之違章建築。然而，我國實務上對於違章建築之處理也相當棘手，一來法規範上並明確、充足之規定，另一方面行政機關對此問題執行力低落，探究此亂象，可能係牽涉到政治與利益團體間之問題。

　　就違章建築之處裡，本文認為可以區分多個面向探究，包括系爭建築係「程序違建或實質違建」、「既存違建或新違建」、「被認定為違章建築之救濟方式」等等。以下本文先介紹程序違建與實質違建之區分及區分實益

二、程序違建與實質違建之區分

　　程序違建與實質違建之概念雖然在現行法律中沒有直接給予明確之定義及效果，但在實務上經常提到該用詞。而內政部64年10月17日台內營字第656943號函有明確之定義：

• 程序違建，係指其建築物之高度、結構與建蔽率等，均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領得建築執照，擅自興建者而言；
• 實質違建係指未依建築法及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，申領建造執照或雜項執照而擅自建造者，且其建築行為有下列情事之一者：

（1）未經許可擅自於保護區內建築者。

（2）未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。

（3）佔用既成巷道或堵塞防火巷者。

（4）於合法房屋屋頂上增建房屋，或設置簷高超過2公尺之棚架者。

原住民部落公法人化後之差異簡析/實習律師 林夏陞

一、前言

　　原住民族基本法近日於立法院通過第2條之1修正草案，未來部落將具有公法人地位，其立法意旨固然良善，然就目前階段上路，是否真能到達該目的，仍值得探討。

二、公法人之定義

　　公法人係相對於私法人之概念，按「法人」依其成立所依據之法規屬性，而有「公法人」與「私法人」之區別。換言之，依據公法設立者，為公法人；依據私法設立者，則為私法人。因此公法人之重要判準之一係有無依公法設立之依據，依此標準，由於我國實務上各類法人絕大多數係依據民法上社團法人或財團法人之規定成立，均定性為私法人。而目前我國常見之公法人為，國家、地方自治團體、農田水利會[1]、國立中正文化中心[2]。

三、公法人化後之優點與疑問

　　原住民族基本法(下稱原基法)增訂第2-1條通過後，就現階段最為直接之正面影響，係讓部落直接獲得法人地位，過去由於並無法律明定部落之地位，故實務上不承認其具有法人格性，至多依照原基法第2條第4項[3]可以將部落定性為非法人團體，然而由於部落成員眾多且分散，若定性為非法人團體將導致部落對內管理及對外為行為時產生困擾。

　　因此，部落公法人化後，將使部落組織明確化，對外具有法人格性，亦可依部落名義支配、管理土地，而部落內部之管理亦得依照各部落自己的規章、會議進行，落實部落自治化之目標。

　　然而，是否真能到達該理想之目標，就目前來看尚有疑問。原住民族自治暫行條例草案及原住民族土地及海域法草案目前尚未通過，這會導致原住民自治及土地、海域管理之法源基礎仍舊缺漏，換言之，原住民族基本法第2-1條只是讓部落成為公法人，但自治基礎尚付之闕如。且公法人化後另外可能會面臨到之問題為部落會議組織之健全化發展，就目前主管機關原住民族委員會對於各部落管理採取之態度多以放牛吃草之方式為主，但為來部落組職權限擴大後，其監督之問題亦可能隨之產生，若逕讓組織運作朝向不健全之方向發展且主管機關未有實質監督時，將可能導致後續問題之延伸。

電腦軟體之專利性(三) / 專利工程師林孟萱

四. 電腦軟體專利在我國的現況

我國現行專利法對於電腦軟體相關專利的規範，可視為結合了歐洲與美國的判斷標準。以電腦軟體相關發明作為專利的標的時，須考量其內容是否包含「技術性」以及電腦軟體或硬體是否具有特殊性，是否為「解決問題不可或缺的手段」。

專利法21條中對於發明的定義，必須是利用自然法則之技術思想；專利法逐條釋義中也記載，「自然法則本身」、「單純之發現」、「違法自然法則者」、「非利用法自然法則者」以及「非技術思想者」，不可作為專利之標的。一般認為電腦程式、軟體本身是透過人為計畫安排或是利用數學方法、科學原理所撰寫的程式語言，非屬利用自然法則而產生的技術思想，故不可作為專利之標的。

然而，專利審查基準中提到：「當電腦程式在執行時，若產生超出程式和電腦間正常物理現象的技術功效，則解決問題之手段的整體具有技術性。」也就是說，雖然電腦程式、軟體本身本身不可作為專利之標的，但電腦程式、軟體相關的發明具有技術性時，可認定其符合發明的定義。也就是說不能因申請專利之標僅其中一部分沒有利用自然法則，就認定該標的整體不符合發明的定義。

三. 電腦軟體專利在美國的演進

不同於歐洲，美國專利法第101條(註[3])雖有定義發明為何，但並未明文規定電腦軟體本身不可作為專利的標的。然而透過美國不同年代的判例可知，美國對電腦軟體專利的態度與歐洲由保守漸趨開放不同，而是由原本的不予專利到開放，後又轉趨保守。趙慶泠小姐於「電腦軟體專利標的適格性之測試法演進—從歐洲觀察美國」(註[2])一文中提到，美國對軟體專利的是否具可專利性的判斷標準分為五個階段。

在1981年以前，美國對於電腦軟體專利是屬「不予保護時期」。於1981年至1996年則使用「FWA(註[4])二步測試法」，先確認請求項中的演算法是否涉及自然法則、自然現象或抽象概念，再分析該發明是否企圖先佔該演算法，若是的話，則該發明不具專利性。1996年至2008年則使用「有用具體有形測試法」來判斷，若該專利標的可產生有用、具體、有形的結果，則具有可專利性。2008年至2012年使用「機器或轉換測試法」，若申請標的與特定裝置結合或該標的可使物品產生轉換則具有專利性。

第五個階段是2012年之後，是透過「超過測試法/發明概念測試法」來判斷，步驟一先判斷該申請標的是否包含美國專利法第101條中所述之發明專利標的：程 序(process)、機械(machine)、製造物(manufacture)和物的組合(composition of matter)。若是，第二步驟再判斷申請標的是否完全先佔了抽象概念、自然法則或自然現象等不予專利的事項。若是，則不具專利性。

在1996年以前，美國對於軟體專利是否可作為專利標的態度相當保守，於1996年後態度趨於開放，核准了大量電腦程是專利，許多「專利蟑螂」濫用所取得的專利，使得很多重要軟體技術被壟斷，產業利用性不佳，美國於2008年之後對於電腦程式的專利審查標準又轉向日漸嚴格的方向。