眾律國際法律事務所

刑事責任一旦確定成立，輕則會影響財產，重則涉及到人身自由及生命之剝奪，且由於可能會留下刑事案件記錄，因而一般民眾在面臨要負擔刑事責任時，心中總是相當害怕，往往希望法官可以網開一面，給予其自新的機會，或者最起碼讓他至少可以不用鋃鐺入獄。而我國刑法上也確實存有相應的制度，可以讓被告在遭判自由刑確定後，可免除牢獄之災(不用到監獄裡面)，包括有緩刑、易科罰金、易服社會勞動及易以訓誡，茲就四者說明如下：

• 緩刑

所謂「緩刑」，是指暫緩執行刑罰之意，換言之，行為人雖遭判刑確定有罪，並處以刑罰，但國家暫時擱置對其刑罰權之執行。惟並非所有的案件皆能為緩刑之宣告，依刑法第74條第1項之規定，必須是所宣告之刑為二年以下有期徒刑、拘役或罰金才行，且須符合該條項所列各款之情形。又是否宣告緩刑，法官有裁量權。緩刑期間在二年以上五年以下，而緩刑期滿未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，並基於罪刑不可分，法律效果等同未被判過刑，也未曾犯過罪。因此，倘在五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，也不構成累犯。

• 易科罰金

易科罰金，是指將原本的自由刑改以用罰金作為刑罰之執行。依刑法第41條第1項規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。由該條項但書之規定可知，縱使法院宣告得易科罰金，但倘檢察官認為，如予易科罰金，恐難收矯正之效或難以維持法秩序者，仍得否准易科罰金，亦即是否准予易科罰金，檢察官享有裁量權。

• 易服社會勞動

易服社會勞動和前揭易科罰金一樣，皆為易刑處分之一種，顧名思義，就是改以用社會勞動的方式作為刑罰之執行。例如環境清潔、弱勢服務等。而依刑法第41條第2、3項規定，得易科罰金之案件，或雖不得易科罰金，但刑度在六個月以下的有期徒刑或是拘役之案件，均可向檢察官聲請易服社會勞動，以六小時折算一日的方式，來抵免自由刑。

• 易以訓誡

依刑法第43條規定，受拘役或罰金之宣告，而犯罪動機而犯罪動機在公益或道義上顯可宥恕者，得易以訓誡。所謂「訓誡」係告誡過去所犯之罪，訓導其將來不再犯。惟目前實務上少有此種情形。

參考資料

我國專利制度中，就功能性創作之保護，除有發明專利外，亦設有新型專利之制度，二者除在申請標的範圍有所不同外，審查上亦有所差異。前者係採實體審查，後者則採形式審查(又稱登記制)，差別在於形式審查僅會就申請標的是否符合新型標的之定義、是否有妨害公共秩序或善良風俗、申請是否符合單一性、書面記載是否合於規定且已清楚揭露必要事項等情事進行審查(專利法112條參照)，對於創作內容是否具備專利要件，尤其是新穎性、進步性，則不做實質認定。因此，由於獲准新型專利之創作，其內容並未經審查委員檢索前案以評定其可專利性，故相較於發明專利，新型專利權本身係具有不確定、不安定之特性。為防止權利濫用，法律上即要求新型專利權人於行使專利權時，應先提示新型技術報告，始得進行警告(專利法第116條參照)。

惟新型技術報告是否提示，僅是影響新型專利權人於新型專利權嗣後遭撤銷時是否要負擔賠償責任之問題(專利法第117條參照)，並不妨礙其侵權訴訟之提起，換言之，提示新型專利技術報告，並非提起訴訟之前提要件，因此，新型專利權人縱未曾提示新型技術報，亦得對疑似侵害其專利權之人提起侵權訴訟。

新型技術報告係由智慧財產局所出具，任何人皆得申請(專利法第115條第1項參照)。新型專利技術報告內容僅會針對新穎性(限專利法第120條準用第22 條第1項第1款)、進步性、擬制新穎性、先申請原則等要件進行比對，對於其他有撤銷專利權情事者，不屬技術報告應處理事項。每份新型技術報告除因記載不明瞭致難以進行有效的調查、 比對外，原則上皆會針對每一請求項賦予代號，可能的代碼有：

代碼 1：本請求項的創作，參照所列引用文獻的記載，不具新穎性。

代碼 2：本請求項的創作，參照所列引用文獻的記載，不具進步性。

代碼 3：本請求項的創作，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之內容相同。 

代碼 4：本請求項的創作，與申請日前提出申請的發明或新型專利案之創作相同。

代碼 5：本請求項的創作，與同日申請的發明或新型專利案之創作相同。代碼 6：無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻。

需注意的是，新型技術報告之作成，並無使新型專利權消滅之法律效果，並非智慧財產局所為之行政處分，就其案件無拘束機關之效力，僅是作為權利行使或技術利用之參酌。

參考資料

經濟部智慧財產局，「新型專利技術報告」答客問

所謂「表演」，是指對既有著作或民俗創作以演技、舞蹈、歌唱、演奏樂器或其他方法加以詮釋。由於不同的表演人，依其個人經驗及情感之不同，對於相同之創作會有不同的詮釋方式，具有一定程度之創意，然其創意之程度較一般著作，例如音樂、戲劇等著作為低，故不以表演著作稱之。我國著作權法(下稱本法)對於表演之保護，不若某些國家採鄰接權法制，而係以獨立之著作保護之(本法第7條參照)，其保護範圍包含：

(一)、重製

依本法第22條第2項之規定，表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。依此，表演人對於自己之表演專有以錄音、錄影或攝影重製之權，任何人未得表演人之同意，原則上不得擅自以錄音、錄影或攝影之方式重製其表演。惟著作權法修正草案第36條，係將表演區分為未固著及已固著於載體之表演，前者表演人專有以錄音、錄影方式重製之權利，後者表演人則得享有完全之重製權。

(二)、公開播送

依本法第24條第2項之規定，表演人就其經重製或公開播送後之表演，再公開播送者，不適用前項規定。基此，表演人之公開播送權係以未經固著且未經公開播送之表演內容為限。

(三)、公開演出

依本法第26條第2項之規定，表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利，但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。

(四)、公開傳輸

依本法第26條之1第2項之規定，表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有公開傳輸之權利。惟著作權法修正草案第36條第2項進一步地將已固著於錄音物、視聽物之表演皆納入保護，擴大了表演之公開傳輸權之範圍。

Youtuber呱吉日前的節目企劃「空中英語傳教士」受到英語教學品牌「空中英語教室」的律師函，認為呱吉的行為涉及侵權。呱吉認為，這是屬於二次創作中的詼諧仿作，而這次事件涉及了商標法中戲謔仿作之議題。

學理上所謂『商標之戲謔仿作』（parody），於我國一○三年度刑智上易字第六十三號刑事判決（流淚香奈兒案）指出「係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，而對商標權予以合理之限制，然商標法本為保護商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定（商標法第1條規定參照），商標權人經由商標之使用及商標權之保護逐漸建立其品牌價值，且相關消費者藉由商標之識別性而得以區辨各別商品或服務來源（同法第5條、第18條第2項規定參照），是商標權涉及商標權人之利益與避免消費者混淆誤認之公共利益，如欲允許「商標之戲謔仿作」，模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二對比矛盾之訊息，且應以「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量。」

    此外，台科大陳昭華教授曾在《著名商標之戲謔仿作》一文中，整理出五個判斷標準：

1. 必須具備詼諧、諷刺或批評等娛樂性，並同時傳達兩商標對比矛盾的訊息。
2. 消費者看到戲謔仿作的商標，就會聯想到著名商標。
3. 兩商標具有相當距離，消費者可以明確區別，不致使相關公眾混淆誤認之虞。
4. 戲謔仿作商標經言論自由的嚴格審查，具有犧牲商標權，而保護自由表達之公共利益 的必要性。
5. 無不當利用著名商標，或有致減損物名商標之識別性或信譽之虞。

綜上實務及學說之見解，呱吉必須抗辯其模仿知名商標的商標具詼諧、諷刺或批判等娛樂性；兩商標具有相當距離，消費者可以明確區別，不致使相關公眾混淆誤認之虞；無不當利用著名商標，或有致減損物名商標之識別性或信譽之虞；且主張其「自由表達之公共利益」大於「避免混淆之公共利益」。

參考資料：

1. 《著名商標之戲謔仿作》─陳昭華教授

2. 103年度刑智上易字第63號刑事判決

行政院院會於106年12月15日通過《空氣污染防治法》修正草案，送立法院審議。根據環保署之說明，這次修正的重點如下：

1. 在工廠排放部分，將進行燃料成分標準的管理，以達到源頭管理及現行管末管制雙重管制的目的
2. 對於未依規定方式申報繳交空氣污染防制費的處罰，也將明確規定追繳5年並處罰兩倍（修正草案第七十四條規定）
3. 要求地方主管機關依「削減污染物排放準則」指定污染源削減，違規未依期限改善者，將「按日連續處罰」修正為「按次處罰」。
4. 中央主管機關得加嚴出廠10年以上的交通工具原適用排放標準，對於未進行汽機車排氣檢驗者，最重將會註銷牌照，也禁止汽車安裝影響空氣污染物排放的減效裝置。（修正草案第三十六條規定）
5. 此外，如工廠排放超量污染物且影響重大，最高罰鍰金額將提高20倍，由原來的新台幣100萬元提高至新台幣2000萬元，處罰對象也由行為人擴大到負責人，其負責人將由原處1年有期徒刑加重為3年有期徒刑，罰金上限由原100萬元加重到300萬元。（修正草案第五十六條規定）
6. 最後，也新增檢舉獎金及吹哨者制度，鼓勵民眾及企業員工檢舉不法，以彌補主管機關稽查人力不足，並要求落實資訊公開，達到全民監督目的。

然而，參照美國的法制，可知我國的《空污法》修正草案仍有可加強之處

美國EPA於2012年已以郡為單位，EPA目前要求各州乾淨空氣法案實行計畫（State Implement Plan, SIP）要以這些郡為重點來達標，在聯邦層級以郡為單位來考核。目前我國將臺中、彰化、南投整體算為「中部空品區」，但臺中彰化工業地區之污染，與南投山區的污染程度並不能等量齊觀。

綜上，應該以空污重災區為首要治理對象，「針對特定區域」之年均濃度來設定階段目標，環保署目前之管制仍以全國年平均為主，而低估問題之嚴重性，將無法有效改善我國空氣品質之問題。

參考資料：

1. 政院通過空污法修正草案 盼明年1月立院臨時會通過newtalk.tw

2. 治理改革才有好空氣：美國經驗兩點參考 - 風險社會與政策研究中心

非以治療為目的之醫療行為是否受消費者保護法之規範而屬於提供服務之種類項目而適用消費者保護法之無過失責任？我國醫療行為究否適用消費 者保護法之爭論，自83年立法以來迭有爭議。

嘉義地方法院 92 年度醫字第 6 號判決將醫療行為依其目的分成兩種，其一為『以治療為目的之醫療行為』；另一種則為『非以治療為目 的之醫療行為』，此判決認為：「就『非以治療為目的之醫療行為』而言，其均屬為滿足人類追求商業利益、愛美、舒適等慾望，所為之非必要醫療行為，與一般消費行為無異，固有消保法之適用；惟『以治療為目的之醫療行為』，乃係保障全體人類健康生存所不可或缺之行為，其與滿足人類一般慾望之行為不同」
　　惟臺中地方法院 100 年度醫字第 15 號判決則未做此區分，指出：「醫師為醫療行為之義務與 責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其 論非治療性微整型美容與消費者保護法之適用 31 他法律，參照現行醫療法第 82 第 2 項，已明確將醫療行為 所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，又該條文 並無區分『以治療為目的之醫療行為』及『非以治療為目 的之醫療行為』，故於醫療機構及其醫事人員因執行醫療上 之業務所生之損害，均屬醫療法第 82條第 2項之規範範疇。 是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者 保護法適用之範圍之列。」

本文認為，參臺灣高等法院94年度醫上字第1號民事判決之意旨，若醫療行為適用消保法，醫療手段之採取，將不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員全。若醫師採取「防禦性醫療」，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。故應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

參考資料：

 1.美容醫療糾紛與舉證責任-陳畹芷

2. 論非治療性惟整行美容與消費者保護法之適用-高大法學論叢

3.嘉義地方法院 92 年度醫字第 6 號判決

4.臺中地方法院 100 年度醫字第 15 號判決

5.臺灣高等法院94年度醫上字第1號民事判決 

商標經申請註冊取得商標權後，商標權人有排除他人未經其同意而使用之權，因此，如欲未經同意使用他人已註冊之商標，除有符合商標法(下稱本法)第36條第1項之規定外，最好的辦法，就是設法使該商標權效滅，亦即請求智慧財產局(下稱智財局)廢棄當初准予商標註冊之行政處分。而商標法上，可使商標權效滅之手段包含有異議、評定及廢止，本文茲就三者之要件及差異，扼要介紹如下：

(一)、異議

依本法第48條第1項之規定，商標之註冊違反第29條第1項、第30條第1項或第65條第3項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告日後三個月內，向商標專責機關提出異議。基此，倘註冊之商標欠缺識別性，或有不得註冊之消極要件，或註冊商標經廢止其註冊，而原商標權人於廢止日後三年內，再行註冊者，任何人均得向商標專責機關異議，惟須在該商標註冊公告日後三個月內為之，異議人並不需要釋明商標權之存在對其利害關係有影響，亦即不以利害關係人為限。異議性質上與專利之舉發制度相同，為公眾審查之制度。由於提出異議之事由，係本不應准予註冊卻准予註冊，該准予註冊之行政處分自始即有瑕疵，因此，商標之註冊被異議成立後，智財局應撤銷其註冊，商標權會溯及既往消滅。

(二)、評定

依本法第57條第1項規定，商標之註冊違反第29條第1項、第30條第1項或第65條第3項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。可評定之事由雖與異議事由相同，但二者制度目的有別，商標評定制度在於賦予利害關係人對於商標專責機關核准商標註冊之處分，有表明不服的機會，因此，在申請人資格、期限等要件上，其與異議制度並不相同。除由審查人員申請外，提請評定必須是利害關係人，且原則上須在註冊公告日後滿五年內提請之(本法58條參照)。另外審查上，異議案審查係由商標審查人員一人為之，而評定案則是由三人以上評定(本法59條參照)。又法律效果上，評定成立後，應撤銷其註冊，故商標權係溯及既往消滅。惟倘不得註冊之情形已不存在，智財局經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。

(四)、廢止

依本法第63條第1項規定，商標註冊後，有(1)自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者、(2)無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限、(3)未依第43條規定附加適當區別標示者。但於商標專責機關處分前已附加區別標示並無產生混淆誤認之虞者，不在此限、(4) 商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者或(5)商標實際使用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。準此，不同於前揭商標異議及評定，商標之廢止是對本係合法註冊取得之商標權，因嗣後違法使用、未使用或停止使用、未附加區別標示、已成為通用名稱或標章，或基於公益考量而作成之行政處分，並非原先准予註冊之處分自始有瑕疵，故而商標廢止後，商標權係將來失其效力。

參考資料

法律上具有權利主體資格，亦即得享受權利負擔義務者，我們稱之為「人」。而除了你、我等有血有肉此種自然人外，法律上尚有透過法律創設而取得權利能力之法人。既然法人的權利能力係依法而創設取得，自然地法人的創設即應依法始得為之(民法第25條參照)。一般所謂的「公司」，不論係有限公司、無限公司、兩合公司或股份有限公司，即是依公司法規定設立之法人(公司法第1條參照)。

又我國公司法上規定，除允許你我等自然人擔任公司董事、監察人(以下合稱董監)外，亦允許法人擔任公司董監。依公司法(下稱本法)第27條第1項之規定，政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。同條第2項前段規定，政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。依此，不論係社團法人或財團法人，除可本於股東身分自己當選為公司之董監，亦可指派代表人當選為該公司之董監，學理上稱法人董監制度。惟近日有報導指出，立法諸公們倡議要廢除法人董監制度，但遭到經濟部及工商界的反彈。到底，此一在臺灣行之有年的制度有何弊病，竟成為立委諸公們改革的殂上之肉。

首先，法人雖具有權利能力，但其並無意思能力，無法親自為意思表示。因此，法人董監在行使董事職權仍須透過自然人為之。因此，本法27條第1項但書才會規定，法人董事須指定自然人代表行使職務。惟此恐造成法人董事之代表人面臨到效忠其所代表之法人以及擔任董事職務公司之兩難；蓋受指派之代表人與指派其之法人董事間係存在委任關係，其職務之任免係由法人股東決定，可隨時被撤換，因此，其主要工作可能受法人股東所控制，在重要營運政策之決定如同時影響到法人股東之營業利益時，難保代表人不會以法人股東之利益為主要考量，產生利益衝突。

其次，依本法第27條第2項之規定，政府或法人得派「多位代表」當選董監。惟此將有違股東平等原則；蓋由於自然人股東並無法如同法人股東指定代表人執行職務，因此縱其握有一定數量之股權而得以支持自己親睞的人馬當選董監，亦無法隨時將之改派。反觀，法人股東指派代表人當選董監後，依本法第27條第3項規定，得隨時改派，顯然賦予法人股東不公平之利益。

最後，承上述，依我國公司法，法人代表人董監可以隨時改派補足原任期。惟此將違反全體股東會選任董監之體制。蓋董監依法係由股東會選任，代表人如經股東會選任成為公司董監後，可由所指派之法人股東隨時改派，由於改派之代表人並未重新經股東會選任，顯然與董事應經股東會選任之體制有違。

綜上，基於以上理由，近期有立委倡議宜將法人董監制度廢除，惟此制度已行之有年，改革上實屬不易，可否成功仍有待觀察。

在法院審判過程中，通常是冗長而消耗許多勞力、時間、費用。為了加速審判進行，法律有多種不一樣的程序規定。一般來說，在刑事訴訟法上，依照案件類型的複雜程度、被告是否認罪、適用法條的刑度等，分成「通常程序」、「簡易程序」、「協商程序」，又在通常程序中的「簡式審判」也是加速訴訟程序進行的方式之一，以下就「簡式審判」「簡易程序」兩種方式介紹。

簡式審判

依照刑事訴訟法第273條之1，

第一項    除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

第二項    法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。

第三項    前項情形，應更新審判程序。但當事人無異議者，不在此限。

簡式審判是在通常訴訟程序中的準備程序時，被告就已經承認犯罪事實，加上所犯之罪不是死刑、無期徒刑或是重罪等，法官可以裁定以「簡式審判」方式進行審理。如採此種審理程序，因為案情相對明朗且被告對於犯罪事實已經承認，所以證據調查可以簡化、不適用傳聞法則證據能力的限制，也不需要合議庭審理，較符合訴訟經濟。

前篇撰文中提到，我國商標法對於著名商標有加強保護之特別規定，除禁止就有使著名商標(不論在我國是否有註冊)所指示之商品或服務之相關消費者有混淆誤認之虞之商標註冊外，亦禁止有使著名商標弱化其識別性或使其信譽遭受損害之虞之商標註冊。

依商標法(下稱本法)第30條第1項第11款後段之規定，相同或近似於他人著名商標，有減損著名商標之識別性或信譽之虞者，不得註冊，其規範目的旨在防止著名商標本身的識別性或信譽有因他人商標之使用而有遭受減損之虞，態樣上可包含「減損著名商標識別性之虞」與「減損著名商標信譽之虞」兩種，學理上稱「淡化理論」。惟此應注意的是，商標功能本係在指示商品或服務的來源，在商標使用未對消費者造成來源混淆誤認之前提下，對於商標淡化之保護，應屬特別而例外，故規範上限於著名商標，且實務上並認為應限縮解釋限於著名程度較高之商標，即應超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本法第30條第1項第11款後段規定之適用(最高行政法院105年11月份第1次庭長法官聯席會議、商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準參照)。

所謂減損著名商標識別性之虞，是指原本係強烈指示單一特定來源之商標，因他人使用相同或近似之商標，導致其本身指示單一來源之功能遭到弱化，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。

所謂減損著名商標信譽之虞，係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面聯想。例如系爭商標所指定之商品足以危害一般人身心或可能貶抑著名商標一向所標榜的高雅形象，因而使人對著名商標之信譽產生負面印象。

對著名商標之保護，除在有混淆誤認之虞或商標淡化之虞之情形禁止他人註冊外，依商標法第70條第1款之規定，未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，同條第2款更規定，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。依此，著名商標雖未於我國註冊，但如使用與其相同或近似之商標，或者以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，而有減損該商標之識別性或信譽之虞者，法律上擬制侵害商標權，行為人應負民事責任，可謂商標權效力之擴張。

綜上，我國商標法上對著名商標之保護，其保護範圍較一般註冊商標為廣，其差異大致有：

1. 著名商標不以在我國已註冊為限。
2. 著名商標之保護及於商標淡化之情形。
3. 對著名商標之侵害，不以他商標使用於與著名商標相同或類似商品/服務為限。

參考資料