眾律國際法律事務所

    此外就企業之併購決策過程而言，公司與企併法規範有一般、非對稱、簡易合併之區別，各依股東、董事會決議行之，其中企併法第18條第6項「公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參與合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。」然企併法第5條第1項「公司進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜。」、企併法第5條第3項「公司進行併購時，公司董事就併購交易有自身利害關係時，應向董事會及股東會說明其自身利害關係之重要內容及贊成或反對併購決議之理由。」、企併法第6條第1項前段「公開發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應設置特別委員會，就本次併購計畫與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議結果提報董事會及股東會。」

  與公司法迴避制度相較，其條文規定如下：

  第178條（表決權行使之迴避）

　　股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。

  第180條（股份數表決權數）

　　股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。

　　股東會之決議，對依第一百七十八條規定不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數。

  又第206條第2項有關股份有限公司董事會決議準用股東會利益迴避之規定：「第178條……之規定，於前項之決議準用之。」其所謂前項之決議，即該條第1項所規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」

  然企併法許該條所示之股東及董事參與其他參加合併公司之合併決議，尚非全無正當理由。公司持有其他參加合併公司之一定數量以上股份，以利通過該參與合併公司之決議，亦為國內外合併收購實務上常見之先購後併作法。是關鍵並非在於有利害關係之股東及董事應否迴避，而係在於相關規定對未贊同合併之股東之利益，有無提供充分保護。

本解釋涉及企業併購法第4條第3款許現金逐出合併，以及91年2月6日制定公布之同法第18條第5項排除公司法有關利益迴避規定之適用，是否違反憲法第15條保障人民財產權意旨之問題。

  解釋文認為企併法104年7月8日修正公布前，未使因以現金作為對價之合併而喪失股權之股東，及時獲取合併對公司利弊影響暨有前揭企業併購法第18條第5項所列股東及董事有關其利害關係之資訊，亦未就股份對價公平性之確保，設置有效之權利救濟機制，上開二規定於此範圍內，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違。

  按企業併購法第4條第3款規定：「…以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價…」在股份有限公司合併時，存續或新設公司支付予消滅公司股東之對價，不以其本身發行之股份為限，尚得包括現金。

  惟憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保人民依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。公司股份本身具有一定之財產價值；於公司營業獲益時，股東有機會參與股息與紅利之分派；且持有普通股之股東亦有參與表決以間接參與公司經營與治理之權；於公司解散時，股東另有賸餘財產分配之權。

  是系爭規定一許贊同合併之股東違反未贊同合併股東之意願，以現金作為對價強制購買其股份（下稱現金逐出合併）之部分，將剝奪未贊同合併股東之股權，可能有違公司法「少數股東保護」之基本原則。

  公司法雖於股東權益保障部分有股份收買請求權之相關規定，例如：公司法第186條(營業政策重大變更)、第317條第1項後段、第316條之2第2 、5 項

第317條（股份收買請求權）

　　…；股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。

第316條之2（簡易合併）

    從屬公司董事會為前項決議後，應即通知其股東，並指定三十日以上期限，聲明其股東得於期限內提出書面異議，請求從屬公司按當時公平價格，收買其持有之股份。

公司法修正-刪除發起人股份轉讓限制

實習律師殷耀晨

舊公司法第163條第2項規定:「發起人之股份非於公司設立登記一年後，不得轉讓。但公司因合併或分割後，新設公司發起人之股份得轉讓」，對發起人的股份轉讓自由做了限制。

而民國107年7月6號修法時，則刪除了此條項，修法理由為:「股份有限公司之特色為股份自由轉讓，限制發起人股份之轉讓，並不合理；又此限制將降低發起人新創事業之意願；另查本限制為外國立法例所無，爰刪除現行第二項，以貫徹股份自由轉讓原則。」

此外，公司法163條第1項規定亦配合157條第1項第7款及第356條之七第1項第6款規定，增加「除本法另有規定外」之文字，增訂得限制轉讓之事由，蓋新修正之公司法157條第1項第7款及第356條之七第1項第6款規定，皆允許公司得於章程針對特別股為轉讓之限制。

故自民國108年1月1日起，發起人已經無須等到公司設立登記一年後才可轉讓，可以直接轉讓；又特別股須注意轉讓是否有受到限制，蓋新法已經允許特別股轉讓之限制。

如何確保管理父母財產的手足會履行照顧責任呢?

實習律師殷耀晨

案例:

甲有一哥哥乙，一姐姐丙，母親丁已經年邁，已出現健忘情形，並需要請看護長期照顧，費用皆自丁之存款取用。丁之財產有一房屋及存款一百萬，由甲管理中。近日，乙向甲丙二人表示，他將負起照顧丁之責任，但丁之財產皆須由他來管理。此時甲該如何確保乙會履行照護丁的約定呢?

一般來說，確保父母受照護最好的辦法，就是確保好父母的財產，蓋一旦父母沒有足夠財產，子女就有扶養的義務，且這個義務不會因為子女間有約定而有影響。

在上述案例的情形下，甲最擔心的情況顯然就是哥哥任意使用媽媽的財產造成媽媽未來可能沒有足夠的財產來應付生活所需，此時，有的人可能會選擇以協議書之方式，書面約定哥哥的責任，但這個方式可能沒有非常有效。不能說協議書之方式沒用，只是在母親尚有行為能力但思慮較不週全的情形下，哥哥仍有能力主導許多事，一旦簽名蓋章的人是母親，該法律行為就仍屬有效，如此就無法有效達到目的。

公寓頂樓於住戶們合理使用的情況下，一般沒有甚麼爭議，但千金難買好鄰居，有時候就會遇到把頂樓當作自己家，任意使用造成鄰居困擾的住戶，這時候該怎麼辦呢?

實習律師殷耀晨

頂樓是公寓的共用部分，為所有住戶所共有，關於共用部分之使用，首先要注意的就是住戶間有無分管協議或規約存在，因為一旦住戶間有分管協議存在，且允許該住戶有使用的權限，就很難再主張該名住戶無權占用頂樓了。

怎樣的情形是有分管協議呢? 依民法第 820 條規定，「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」依此規定來約定共有物如何使用的協議就是所謂的明示分管協議；另外有種情形是，共用部分長期以來皆是某位住戶使用，其他住戶對於他的使用及管理皆沒有干涉，這時候，就有可能成立默示的分管協議了(最高法院九十八年度台上字第一０八七號民事判決)

倘若沒有分管協議，該名住戶占用頂樓之行為即屬於無權占有，其他住戶即可以依據民法第 821 條:「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」及民法第767條:「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，請求法院命該無權占用之住戶不得再為相同行為。

有別於多數意見，不同意見針對以下幾點討論：

  1.「「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」等語，純屬不附理由之主張。」

2.對於犯罪「癖好」、「成癮」應有其他更有效達成目的之矯正方式，非一昧為刑度之加重。此外亦無實證研究支持累犯加重之效果。

3.且尚有刑法第59條（酌量減輕）「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」並未如有多數意見所認不符罪刑相當原則之情況。

4.「僅認於加重最低本刑之部分違憲，而對系爭規定一出於相同理由（被告為累犯）致可加重最高本至刑二分之一，且對行為人人身自由之限制甚至更重之情況，竟不宣告其亦違憲。」

5.累犯加重處罰，不論係就前罪加重，或就後罪加重，均為一行為二罰。

6.又，法定刑、處斷刑及宣告刑之司法實務上概念，所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑。立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院再依此處斷刑的範圍，就個案情節予以宣告，即為宣告刑，此等概念應該加以區分。

  7.「以刑事訴訟法第 422 條所列事由得否作為累犯例外更定其刑之事由，未經充分討論，不宜驟下論斷；則至少應指明：「因可歸責於被告之事由，致原判決確定後，始發覺其為累犯者」（例如被告行賄原審法官，使隱瞞其為累犯之事實），應許例外再開程序，更定其刑。」

   然而有關累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

  後者解釋爭點二有關一事不再理原則部分，依憲法第8條第1項所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須正當，始符正當法律程序之要求。刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴（本院釋字第271號解釋參照），是判決確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免人民因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險）、防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。此即一事不再理原則。其已成為現代法治國普世公認之原則（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第7項、美國憲法增補條款第5條、德國基本法第103條第3項及日本國憲法第39條等規定參照）。

　　系爭規定二明定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」於裁判確定後，原裁判科刑程序業已終結，再依系爭規定二重複進行同一犯罪行為之科刑程序，其目的僅係為審酌原未發覺之累犯資料，更定其刑、加重處罰，非為維護極重要之公共利益，顯違憲法之一事不再理原則，應自本解釋公布之日起失其效力。

　　系爭規定二既經本解釋宣告失其效力，系爭規定三明定：「依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。

    本號解釋涉及刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則？又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則？刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則？

  相關之條文部分，包含有中華民國刑法第47條第1項、第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定（依序稱為系爭規定一至三）：

有關於中華民國刑法之條文部分，

第47條（累犯）

　　受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

　　第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。

第48條（裁判確定後發覺累犯之處置）

　　裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。

於刑事訴訟法第477條條文部分（更定其刑之聲請）

  依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

    與繼承回復請求權相關的另一司法院解釋則為釋字第437號，涉及繼承權被侵害之認定時間點問題，其解釋文略以：「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」

  對於聲請訴訟之標的，最高法院五十三年台上字第五九二號判例，其本旨：「係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸。」

  結論：關於民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之規定向來認為其立法目的包括：便於真正繼承人一次請求概括回復、減輕舉證責任、早日確定繼承關係、保護交易安全等。而繼承制度本即為多方利益妥協調和之產物(例如特留分制度目的即在兼及保障財產處分自由與繼承人繼承利益)，故總而言之，就權利之得喪變更與競合、認定時間點、時效制度之適用、過去實務之援用與否，無論採何種見解，如何平衡真正繼承人之權益與兼顧社會公益，實為值得深思之問題。

  不同意見則認為：「民法第1146條繼承權回復請求權消滅時效規定之立法目的，既如前述，係為早日確定繼承人之地位，以維法之安定性。則繼承權被侵害者，於回復繼承權即回復繼承人之資格前，自不承受被繼承人財產上之一切權利義務，自亦無法行使被繼承人所遺個別財產之物上請求權。否則不僅與繼承權回復請求權消滅時效規定之上開立法目的不符，且使繼承權回復請求權消滅時效之規定形同具文。亦即繼承權被侵害者，行使被繼承人所遺個別財產之物上請求權，應以回復繼承權即回復繼承人之資格為前提要件」。

  亦有認為：「本號解釋對於民法第1146條第2項規定設2年及10年長短時效期間，與民法第767條一般時效15年之期間有所差異，而認其有違憲之情形，值得推敲之。因消滅時效制度之採行，及其消滅客體及時效期間等規範設計，在立法論上，其屬立法政策之選擇，宜由立法者自由形成或立法裁量，不宜透過司法審查而過度介入時效規範之設計及立法形成。至於前述兩條條文或兩項請求權之關係，屬於解釋論之問題，亦即屬於法律見解或個案認事用法問題，本院解釋似不應過度干預，或限制立法者之選擇或法院對法律見解之表達。」

  是以兩項權利究屬法規競合、時效相互影響或自由競合，宜尊重相關機關委請學者專家所研擬而提出立法修正案所形成之規範制度設計。

  又針對物上請求權之時效部分不同意見認為：「釋字第107號及第164號解釋公布以來，對於「何謂已登記不動產所有人」之意義，由於文字不清，實務上有不同之見解。

  或認係指「已依土地法辦理登記之不動產而言，並非僅指已登記為請求人名義之不動產為限，蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅。」

  或認係指「主張除去妨害請求權之人，其不動產於土地登記簿上已為所有人登記者而言。是主張為真正所有人者，如未依我國土地法及土地登記規則於土地登記簿登記為所有人，其行使物上請求權，仍有消滅時效規定之適用」。

  故所謂「已登記不動產所有人」，係指不動產所有人之所有權已登記，抑或是指不動產已登記，則其所有人之回復請求權亦包括在內，仍有待釐清。」