眾律國際法律事務所

       釋字第768號【兼具外國國籍者不得擔任以公務人員身分任用之公立醫療機構醫師案】則是涉及法律明確性原則(醫事人員人事條例第1條規定)、比例原則與保障人民服公職權(醫事人員人事條例第1條及公務人員任用法第28條第1項第2款本文及第2項規定)、保障人民平等權(國籍法第20條第1項及醫事人員人事條例)之審查。

  其中理由書就人民有服公職之權利部分指出：「依公務人員任用法任用之公務人員，屬憲法第18條公職之範圍，其代表國家履行公共任務，與國家恆處於特別緊密的忠誠、信任關係，因此國家就兼具外國國籍者是否適於擔任公務人員，應有較大裁量空間。其限制之目的如屬正當，且其手段與目的之達成間具有合理關聯，即不至於違反比例原則。」

  又「國家以特定職業別為分類標準，僅允許兼具外國國籍者擔任教育人員及公營事業人員，而未及於公立醫療機構以公務人員身分任用之醫師，該差別待遇之目的如係為追求合法公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。按系爭規定三但書所設之例外，各有其特殊理由，例如為延攬我國不易覓得之專長或特殊技能之人才，以領導教育及學術研究機構以提升國內教學及研究之水準；或為延攬優秀人才以提升公營事業營運績效（國籍法第20條第2項及立法院公報第89卷第9期院會紀錄第142頁及第169頁參照）。上開立法目的皆屬立法機關得追求之合法公益，所採手段亦有助於上開目的之達成。況前揭教育人員及公營事業人員皆非公務人員任用法之公務人員，與以公務人員身分任用之醫師，自難比擬。」職故，前述差別待遇，尚屬立法裁量之範圍，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背。

    釋字第764號【公營事業移轉民營留用人員年資結算案】之部分，其解釋爭點為「公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定，就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，原有年資辦理結算，是否侵害其服公職權及平等權」之問題，解釋文認為「公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定：「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。」就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條服公職權之保障意旨尚無違背，亦不違反憲法第7條平等權之保障。」

  又其理由中指出「查公營事業移轉民營，可以藉由事業經營自主權之提昇，減少法規之限制，以發揮市場自由競爭機能，提高事業經營績效；籌措公共建設財源，加速公共投資，提昇國人生活品質；吸收市場過剩游資，紓解通貨膨脹壓力；擴大資本市場規模，以健全資本市場之發展。故系爭條例規定，公營事業經事業主管機關審視情勢，認已無公營之必要者，得報由行政院核定後，移轉民營…公營事業移轉民營時，從業人員願隨同移轉者，應隨同移轉，繼續留用。…就終止公法上職務關係部分，因公營事業移轉民營，原公營事業從業人員中具公務人員身分者不復有服勤務關係，從而立法者規定其與國家間之身分關係終止，並非憲法自始所不許。就年資結算部分，系爭規定之目的，係為釐清新舊事業主對其各別所僱用員工之責任，提昇潛在之民營化參與者之意願，藉由提供新事業主有維持事業合理經營、合理處理員工之法律依據，俾使公營事業順利移轉，足見係追求公共利益，其目的洵屬正當。」

  比例原則審查部分：「…保障其仍適用民營化前依其身分原應適用之退休相關法令領取退休金，如選擇領取月退休金而留用者，因其工作仍受完全之保障，尚未處於退休狀態，應停止領取月退休金，至離職時始恢復…」又第8條第2項中段離職給與之規定：「……應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制……」、而第8條第4項後段及第5項規定：「（第4項）……移轉民營時留用人員，如因改投勞保致損失公保原投保年資時，應比照補償之；其他原有權益如受減損時，亦應予以補償。（第5項）前項補償辦法，由事業主管機關擬訂，報請行政院核定之。」均屬留用人員相關權益損失補償之規定。且尚無恣意或顯不合理之情形，與目的之達成具有合理之關聯性，故與平等原則亦無牴觸。

  近期涉及服公職權相關釋字計有釋字第760號【警察三等特考職務任用資格差別待遇案】、釋字第764號【公營事業移轉民營留用人員年資結算案】、釋字第768號【兼具外國國籍者不得擔任以公務人員身分任用之公立醫療機構醫師案】。

  其中釋字第760號解釋係為關於憲法第18條規定人民有應考試服公職之權與憲法第7條平等權之審查：「憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第682號、第694號及第701號解釋參照）。鑑於應考試服公職權為廣義之參政權，涉及人民參與國家意思之形成及公務之執行，與公共生活秩序之形塑密切相關，對此權利所為之差別待遇，原則上應受較嚴格之審查，除其目的須為追求重要公益外，所採差別待遇與目的之達成間亦須有實質關聯，始與憲法保障平等權之意旨相符。」

  又系爭案例事實乃是「警察人員人事條例第11條第2項未明確規定考試訓練機構，致實務上內政部警政署得將公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員，一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練，以完足該考試程序，使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇」

 本號解釋理由書指出「系爭規定雖以「訓練合格」作為警大或警官學校畢業學歷之替代手段，卻未明確規定考試訓練機構，致實務上警政署得將警察三等特考筆試錄取之一般生，一律安排至警專受考試錄取人員訓練，造成同批考試及格之一般生不僅於初派時即不得被任用為警正四階巡官，且後續陞遷須另經甄試與警大訓練合格始得晉升。」而「警察專業知識及技能之取得，警大及警專畢業並非唯一管道，警大或警官學校訓練合格亦可作為任用職務等階最高列警正三階以上職務所需之資格，自不得排除前揭考試筆試錄取之一般生得經由警大完足訓練取得擔任巡官資格之機會。次按容訓量僅係基於純粹行政成本之考量，難謂重要公益。至巡官等員額有限，只有部分考試及格人員得派任巡官，事所必然，無可厚非，惟本應從前揭考試及格人員中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才之原則。是將警察三等特考筆試錄取之一般生，一律安排至警專受訓之手段，與擇優選才目的之達成間難謂具實質關聯。」

至於採「綜合判斷說」者，不僅依單一之標準而為判斷，釋字第348號解釋指出：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」、釋字第533號解釋：「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。」就主體、標的、目的、內容、法規性質、地位做總體之評定。

  若為階段性之複數行政行為，於立法者有意擬制、於條文中規範、存在請求權基礎下，可能產生釋字第540號解釋：「國民住宅條例係為統籌興建及管理國民住宅，以安定國民生活及增進社會福祉之目的而制定…除其中獎勵民間投資興建之國民住宅，承購人與住宅興建業者屬於單純之私法關係，並無疑義外，主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」以及釋字第695號解釋：「按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題，涉及國土保安長遠利益（森林法第五條規定參照）。故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質，如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」有前階段為公法性質，而後階段為私法性質之情形。惟批評意見認為區分階段不易且存在裁判矛盾之風險。

又學說意見「事件關聯說」認為：某一事件中一部分事實關係明顯屬於公法者，其事件之整體均視為公法關係。代表性之釋字例如：釋字第115號解釋：「政府依實施耕者有其田條例徵收耕地與轉放農民承領之行為，均係基於公權力查明決定之行政處分，非私人所得左右。政府與耕地所有權人或承領人之間所發生者為公法上之法律關係，既無特別規定自不適於為民事訴訟之標的。耕地所有權人或利害關係人與承領人或利害關係人之間并未直接接觸，初無法律關係之可言，尤不能以此私人為被告提起民事訴訟請求以判決變更政府所為耕地徵收或放領之處分。」

    此外諸如釋字第308號解釋：「公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作，與文武職公務員執行法令所定職務，服從長官監督之情形有所不同，故聘任之教師應不屬於公務員服務法第二十四條所稱之公務員。」、釋字第305號解釋：「公營事業之組織形態不一。如決策上認某種公營事業應採公司組織之形態，則係基於該種公營事業，適於以企業理念經營之判斷，自應本於企業自主之精神及企業所有與企業經營分離之原則為之。而在法律上，公營事業依公司法規定設立公司者，雖可簡稱為公營公司，但其性質仍為私法人，具有獨立之人格，自為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。因之，公營公司與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任、聘任或僱用）之途徑，雙方成立私法上之契約關係，其對於人員之解任行為，並非行使公權力之結果，而係私法上終止契約之意思表示，契約關係因而消滅。縱令公營公司人員之任免考核事項，法令定為應由政府機關參與決定，此種內部行為亦係政府機關與公營公司間之另一監督關係，並不影響公營公司與其人員間契約關係之存在。倘雙方就此契約關係已否消滅有爭執，自應循民事訴訟途徑解決，而不屬行政法院之權限範圍。…至於依公司法第二十七條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係…」認為應進一步探討實質主體是否居於「行使公權力」之地位而定。

至於釋字第772號解釋乃是關於國家實施土地總登記，將上開土地登記為國有，理由書認為此係國家統治權之行使。「系爭規定許人民向國家申請讓售已登記為國有之土地，具有強烈之政策色彩，國有財產署審查確認是否合於系爭規定，以決定是否准駁，為公權力之行使。再佐以申請讓售國有土地事件之雙方當事人，必然係國家與一般人民之關係，一般人民間不可能成為該法律關係之權利義務主體；另一方面，申請人暨所申請讓售之不動產若均符合規定，主管機關即應准許其申請，並以法律規定之計估方法決定讓售價格，並不適用私法上契約自由原則。足徵國有財產署依系爭規定為准駁與否之決定，核係對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分，而非國庫行為，具有公法性質。」

  釋字第773號則指出「系爭規定所規範之優先購買權之要件而言，判斷主張其為合法使用人者，是否確為合法使用人而有優先購買權，須審究其在法律上有無使用之正當權源，諸如有無物權法上之合法占有權源或債權法上之租賃或借貸等關係。此等爭議所涉者，乃私法法律關係之存否，所生之效果亦僅在確認主張有優先購買權之人得否替代得標人而為買賣契約之買受人。故由系爭規定所規範之優先購買權之要件及所生效果觀之，均涉及私法法律關係而應依民法有關規定判斷，與公權力之行使無涉，足見主張有優先購買權之人所提起之確認優先購買權存在之訴訟，性質上屬私法關係所生之爭議。…未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人就其使用範圍，對國有財產署或所屬分支機構所為之公開標售，依系爭規定行使優先購買權而訴請確認優先購買權存在事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判。」

而近期之相關釋字，於釋字第758號解釋認為：「本件原因案件原告…未經其同意即在其所有坐落於桃園市八德區之土地，舖設柏油路面供民眾通行為由，以桃園市政府為被告，依民法第767條第1項前段及中段規定向臺灣桃園地方法院民事庭起訴，請求桃園市政府刨除柏油路面並返還土地。惟該院以原告係依據本院釋字第400號解釋主張上開土地尚不符公用地役權之成立要件，隱含確認無公用地役關係之請求，屬公法關係所生之爭議，應提起行政爭訟以為救濟為由，以該院104年度桃簡字第860號民事裁定，將原因案件移送臺北高等行政法院。…土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」

  釋字第759號則認為：「勞動基準法第84條本文固謂：公務員兼具勞工身分者，其有關撫卹等事項，「應適用公務員法令之規定」，惟其並未規定因此所生之爭議，究應由普通法院抑或行政法院審判。揆諸前揭本院解釋先例，爰應依爭議之性質定審判權之歸屬。關於公營事業機構與所屬人員間之關係，本院釋字第305號解釋釋示：除「依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係」者外，「公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決」。是依公司法設立之公營事業中，除前述特定人員以外，其他人員與其所屬公營事業間之法律關係為私法關係。雖主管機關就省營事業機構人員之退休撫卹發布省營事業機構人員退撫辦法，使其人員之退休撫卹有一致之標準，惟其僅係主管機關對公營事業之監督關係，並不影響公營事業與該人員間之私法關係屬性；且勞動基準法第84條亦未改變公營事業人員與所屬公營事業間原有之法律關係。據上，本件原因事件原告之父與（前）省自來水公司間之關係既為私法上契約關係，而請求發給撫卹金係本於契約關係所生之請求，且前揭退撫辦法亦為上開私法契約關係之一部，是原告依前揭退撫辦法之規定，向（前）省營事業機構請求發給撫卹金發生爭議，應屬私法關係所生之爭議，應由普通法院臺灣嘉義地方法院審判之。」

釋字第457號(退輔會之房舍土地處理要點，禁出嫁女繼承之規定違憲案)：「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。」

釋字第540號(國宅條例收回國宅強執事件之審判權案)：「國民住宅條例，對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。」

  採「傳統說」者例如釋字第518 號(水利會組織規程就掌水費負擔等規定違憲與否案)：「農田水利會所屬水利小組成員間之掌水費及小給水路、小排水路之養護歲修費，其分擔、管理與使用，基於慣行，係適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。…與農田水利會應向會員徵收之會費、工程費、建造物使用費及餘水使用費等公法上之負擔並不相同」

近期司法院所作成之大法官解釋中，就訴訟應由普通法院或行政法院審判而為之審查者包括：釋字第758號【依民法請求政府機關返還土地事件審判權歸屬案】、釋字第759號【（前）省營事業機構人員撫卹金爭議審判權歸屬案】、釋字772【人民申請讓售國有財產爭議審判權歸屬案】、釋字第773號【土地法第73條之1優先購買權爭議審判權歸屬案】。向來因救濟、強制執行管道之不同、基本權直接適用與否、「依法行政」或「私法自治、契約自由」基本原則上有所差別。職故，公私法區分理論於司法實務上有其區別之實益存在。

學說上關於此一議題，區別標準大致有「利益說」、「從屬說」、「主體說」、「新主體說」、「傳統說」、「事件關聯說」，過去因公私法認定之問題而聲請解釋，經判斷而認為應屬私法關係者，例如：

釋字第89號(因公有耕地放領所生爭執之管轄法院案)：「私有耕作其是否承領，承領人本可自由選擇，並非強制，其放領行為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約，經依該辦法第十四條第四款發給承領證書買賣契約即行成立，人民對於是項契約之撤銷或解除而發生之爭執，自應循民事訴訟程序以求解決。」

  釋字第448號(行政機關出售、出租公有財產所生爭議之審判法院案)：「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」

  釋字第595號(勞保局墊償雇主積欠工資後代位求償爭議之審判權案)：「勞工保險局以墊償基金所墊償者，原係雇主對於勞工私法上之工資給付債務；其以墊償基金墊償後取得之代位求償權（即民法所稱之承受債權，下同），乃基於法律規定之債權移轉，其私法債權之性質，並不因由國家機關行使而改變」

  專家學者對於本號解釋大致就「迴避」、「定價」兩項爭議有以下之看法：「充分揭露資訊」與「無庸迴避」之關聯性為何容有疑義，企併法第5條第1項對於「公司利益」、「董事利益」如何調和、大股東權益與小股東權亦未必一致，小股東間又未必能就是否合併、收購價格採取同一之立場，然若依股份平等與多數決之原則，在支持現金逐出制度以利企業成長壯大之外，同時嚇阻大股東濫用現金逐出制度以攫取公司成長之收益，俾在促進企業發展與保障小股東權益間取得平衡。亦有意見認為現行救濟制度不完備、鑑價機制難以盡善盡美、過度保護少數使合併交易懸而不決，仍有待未來實務運作及規範上努力解決。另有意見認為「要求公平價格評估說明書必須考量納入合併後綜效之公司價值，另亦應瞭解併購是否涉及控制股東利用未公開之內部資訊，以謀取私利」而公司有利之前景事實應被納入公平價格之考量，而不應僅以合併當時之市價為判斷。

  此外尚有意見提及現金逐出合併與國家徵收是否可以相互比擬之問題，參照司法院釋字第400號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」此二者固皆屬財產權保障之爭議，惟有認為存在重要本質上差異之處：一、徵收制度為立法者允許國家行使之公權力。二、徵收目的在於使需用土地人得以為公用或公益之目的所必要而取得土地。三、徵收之財產較常為人民生存或生計所繫。故有認為其實體要件與正當程序標準，自無法完全套用在現金逐出合併之情形。