眾律國際法律事務所

一、生技產業現狀

隨著法院對浩鼎案中的翁前院長的無罪判決，我國生技產業從沉寂轉為默默地蓬勃發展。生技產業中最重要的部分產品為藥品、疫苗或治療方法。然而，不管是藥品、疫苗或治療方法，其研發與試驗成本昂貴(一般估計是十億美元以上)，而且研發與試驗的時間較長(一般估計是十年以上)。再者，即使通過試驗後，還會面臨如何量產的問題。就作者知悉的多數廠商與研究單位，其研發跑在很前面，但是接著如何將產品量產卻常常碰到問題。於本文中，作者將介紹台灣專利法中可以用來改善與幫助生技產業的制度，以期對讀者有所幫助。

二、專利權期間延長制度

由於醫藥品(不及於動物用藥)、農藥品或其製造方法通過臨床或田間試驗才能夠取得許可證，作為商品販售，且專利的申請與取得專利權往往遠早於完成臨床或田間試驗的時間，因此會導致空有專利權，但卻不能獨家地販售商品的情況發生。台灣專利法針對此情況，於第53 至 57 條設計了專利權期間延長制度，專利權人可以以第一次許可證來申請延長專利權期間(延長專利權的申請僅限一次)，其中延長的時間為取得專利權起至取得許可證前所無法實施的期間(但最多僅能延長五年)，且申請的期間必須在取得許可證的三個月內，並不得在專利權屆滿的六個月內。專利權人於申請專利權期間延長後，智慧財產局會依申請進行審查，並核定可以延長的專利權期間。專利權期間延長制度為目前多數國家都有的制度，也是保護生技產業發展的基礎保護制度。

三、專利權效力所不及的情況

專利制度的設計旨在希望專利權人透過公開其專利技術，來促進產業發展並避免重複研究，並給予專利權人排他的權力來保護專利權人。然而，生技產業於發展技術等，有一種作法是對現有專利技術改良，例如，將現有專利技術改良以達到量產化或提升治療效能，但在進行改良前，必須驗證現有專利技術的效果，因此可能需要進行實驗與研究。針對這種情況，台灣專利法第 53 條第 1 項第 2 款將以研究或實驗為目的實施發明之必要行為定義於專利權效力所不及的情況之一。再者，上述技術的改良有可能涉及於藥品，但藥品需要取得查驗登記許可或國外藥物上市許可，且取得上述許可所進行之研究、試驗及其必要行為不屬於台灣專利法第 53 條第 1 項第 2 款的情況(註：取得上述許可為商業目的，非僅是研究或實驗的目的)，因此，台灣專利法第 60 條又針對此狀況特別地將其視為專利權效力所不及的情況，以保護後進的藥品改良者得以順利第申請上述許可。

四、強制授權制度

  最高行政法院107年1月份第1次庭長法官聯席會議於107年1月9日作成決議：因納稅者權利保護法施行，最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議繼續援用，惟理由七予以刪除。然其中之推估處罰問題容有疑義。

 所謂「租稅證據法」乃指裁判的基礎仰賴「證據」。有證據，始得認定事實。沒有證據，臆測或主觀偏見，均不得作為判斷的依據。任何的法庭，在認事用法，均應受證據的拘束[註一]。

  納稅義務人固於稅捐稽徵程序中依法負擔協力義務，若有違反可能有失權效果，需承受其中之不利益，亦即未盡協力義務可能造成調查困難或成本過鉅，從而稅捐稽徵機關之可對課稅事實之證明度酌予降低，並推估所得額與納稅額[註二]。

  惟稅捐處罰中，此類之推估有違「無罪推定」、「不自證己罪」與「處罰法定」等原則，有學說認為此時應有稅捐證據上之「證據禁止」、「證據排除」、「違法舉證」並區分「證據能力」與「證明力」等問題討論，就罰鍰程序原則上準用刑事訴訟，於處罰法領域適用其相關之法理[註三]。

  又所得稅法第110條第1、2項之裁罰基礎分別為「…處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。」及「…應照補徵稅額，處三倍以下之罰鍰。」最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議認為：核定之所得額已得作為核定補徵稅額之計算基礎，並無針對漏稅額之計算，應另行舉證證明該筆財產交易有無所得或所得多寡之法律或法理依據。其結論顯與「租稅證據法」有所不符。

「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。

納稅義務人未依本法規定自行辦理結算、決算或清算申報，而經稽徵機關調查，發現有依本法規定課稅之所得額者，除依法核定補徵應納稅額外，應照補徵稅額，處三倍以下之罰鍰。」

  而納稅者權利保護法第14條第4項中則規定：「納稅者已依稅法規定履行協力義務者，稅捐稽徵機關不得依推計結果處罰。」則明文排除依推計結果處罰，而應以證明度較高之方式為之。

註一 陳志龍，法學廣場專欄－只有「租稅證據法」，才是人權保障的行政法院？ https://www.chinatimes.com/newspapers/20150323000331-260102?chdtv

雇主為不同原因，常以勞雇契約中之最低服務年限條款要求員工必須在該單位服務滿一定期間，否則即有違約金給付或返還訓練費用之責任，而在104年修法前，勞動基準法並無限制或禁止雇主與勞工簽訂最低服務期間與違約金之規定；然考量雇主與勞工間之經濟地位不平等與產業特性等問題，實務上就勞動契約中之最低服務期間條款有效性仍須通過必要性與合理性檢驗，以下就必要性與合理性之內涵簡述之[1]

一、必要性
所謂必要性，指雇主之預期利益有保障之必要，如雇主招募、訓練員工之目的在使其成為企業中必要或難以取代之人，如該等員工流動率過高，不僅使雇主不敷訓練成本，又難以立即獲得適當替代之人員，導致企業活動難以正常運作。
二、合理性
所謂合理性，指最低服務期間長短之約定應適當，其審查標準應考量雇主負擔之訓練成本、勞工所獲訓練之價值及訓練期間長短等因素。

如勞雇雙方具體情況符合上述規定，則該最低服務期間條款應屬有效；惟員工在最低服務期間屆滿前即離職，尚須考量離職原因是否可歸責於員工，如未能通過訓練考核[2]、個人行為違反工作守則[3]，或公司未依規定為員工投保勞健保[4]等因素，若員工之離職係不可歸責之情況則無庸負擔違反最低服務年限約定之責任。

依上述說明，勞雇雙方締結最低服務年限條款時，尚須檢視締結之必要性與合理性始能判斷條款是否有效，又實際發生最低服務年限期間內勞雇關係中止之情況時，仍待可歸責與否之檢驗始能判斷勞工是否應負擔違反約定之責任；我國勞動基準法於104年修法後已將以上判斷標準明文[5]，惟具體案件適用結果仍須審視個案具體情形判斷之。

公立高級中等以下學校（下稱「公立高中以下學校」）對所屬教師年終成績考核考列為公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱「教師成績考核辦法」）第4條第1項第2款之決定，及依同辦法第6條第1項第6款規定所為申誡之決定，是否屬於侵害教師權益之具體措施，而得對其提起行政訴訟？

甲說：肯定說。

按教師法第 29 條第 1  項規定：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」第 31 條第 1  項規定：「教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。」第 33 條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」參酌司法院釋字第 736  號解釋「本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，教師認其權利或法律上利益因學校具體措施遭受侵害時，得依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟。教師法第33條規定……僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。」之解釋意旨，及「教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟。」之解釋理由，應認為公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第 4  條第 1  項第 2  款之決定，及依同辦法第 6  條第 1  項第 6  款規定所為申誡之決定，均得依法提起行政訴訟。

乙說：否定說。

公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，業經司法院釋字第 382  號解釋在案。是以公立學校聘用教師從事學術研究、教育工作，實具有公法法律關係之性質，與公立學校具公法上勤務關係。自司法院釋字第 736  號解釋後，公立學校教師基於人民之地位，於其權益因學校具體措施受侵害時，固得提起行政救濟，惟教師之權益類型多而非法律得以一一列舉，並不是所有學校的具體措施，教師都可以對之提起行政救濟，應視具體措施的內容而定。教師對於公立學校之具體措施，如有不服，得否提起行政訴訟，應以該措施是否足以影響其教師身分，或是否對其有重大影響以為斷。公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第 4  條第 1  項第 2  款之決定，及依同辦法第 6  條第 1  項第 6  款規定所為申誡之決定，既不涉及教師身分的變更，也不是對教師權益有重大影響之措施，自不得對之提起行政訴訟。

  故決議採甲說：肯定說。

  公立學校與所屬教師間雖屬行政契約關係，惟為促進協助教師專業成長、增進教師專業素養、提升教學品質，以增進學生學習成果等立法目的，高級中等教育法第 33 條及國民教育法第 18 條第 2  項明定應對公立高級中等以下學校（下稱「公立高中以下學校」）教師辦理成績考核，並授權訂定公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱「教師成績考核辦法」），以資規範。公立高中以下學校應依該辦法第 8  條及第 9  條組成考核會，遵循同辦法第 10 條至第 14 條之法定程序，依據同辦法第 4  條第 1  項及第 6  條第 1  項之法定事由，辦理所屬教師之年終成績考核及平時考核獎懲，並報請主管機關依同辦法第 15 條第 2  項或第 6項核定或視為核定，且直接發生教師得否晉級、給與多少考核獎金及獎懲法律效果。況與教師間無契約關係存在之主管機關，尚得依同辦法第15  條第 3  項至第 5  項規定逕行核定或改核。顯見公立高中以下學校或主管機關對所屬（轄）教師所為之年終成績考核或平時考核獎懲，並非基於契約關係所為之意思表示，而係行政機關依公法上之強制規定，就具體事件所為之公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政程序法第 92 條第 1  項所定之行政處分。

   又因公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第 4  條第 1  項第 2  款之決定，或依同辦法第 6  條第 1  項第 6  款規定所為申誡之懲處，將對教師之考核獎金、名譽、日後介聘或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，均屬侵害教師權益之具體措施。從而，教師因學校上開具體措施認其權利或法律上利益受侵害，自得以同辦法第 16 條第 3  項規定之考核機關為被告，依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實首揭解釋理由書所揭示有權利即有救濟之憲法原則。

特別權力關係自身分影響至重大影響，復至於近來之權益影響說，其歷來之相關解釋分別為：採「基礎關係」、「經營關係」二分法之釋字第243號解釋【公務員受免職或記過處分得提行政訴訟案】，認為：「公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。」其後之釋字第298號解釋則認為：「關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。有關法律，應依上述意旨修正之。本院釋字第二四三號解釋應予補充。」釋字第462 號解釋亦採相同見解：「各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。」

  而至釋字第736號解釋【教師因學校措施受侵害之訴訟救濟案】其解釋文指出：「本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨，教師認其權利或法律上利益因學校具體措施遭受侵害時，得依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟。教師法第三十三條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。」

  其理由認為：「教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲法原則。至受理此類事件之法院，對於學校本於專業及對事實真象之熟知所為之判斷，應予以適度之尊重，自屬當然（本院釋字第三八二號、第六八四號解釋參照）。」

此外，在借名人終止借名登記契約，並依第民法第179條或類推第541條第2項請求出名人回復登記為借名人名義之情形，惟此處借名人將標的物登記於出名人名下，若採有權處分說其目的在於維護交易安全，物權行為並非無效，則可否代位請求回復登記，即不無疑問。如欲主張「廢止請求權」，則對於借名人有何種「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」或「違反保護他人之法律」之行為，第三人有何種共同侵權行為，其判斷之明確標準仍有待探討，且有可能仍以第三人善惡意判斷故意侵權是否成立與是否應回復登記之結果。

第541條（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）

　　受任人因處理委任事務，所收取之金錢物品及孳息，應交付於委任人。 
　　受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。 

第179條（不當得利之效力）

　　無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益﹔雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 

第184條（獨立侵權行為之責任）

　　因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 
　　違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。 

註一 李冠衡，淺論借名登記契約(一)~(四)，2017.9.25。

註二 陳新佳，淺談借名登記的法律效果，2018.03.13；馮鈺書，法庭觀察-借名契約之出名人處分行為之效力，2017.6.27；吳彥德，出名人處分借名登記不動產，有效嗎? 2017.6.23。

亦有學者分析(註七)民法第244第3項修正後，於「債務人無資力」、「標的為特定物」兩項問題上，借名人應難依民法第244第1項或第2項規定，撤銷出名人與第三人間之處分行為。

第244條（債權人撤銷權）

　　債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

　　債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。

　　債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。

　　債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。

  文章中認為出名人與第三人雖有權處分，仍可能對借名人成立侵權行為(民法第184條第1項後段、第2項)或共同侵權行為(民法第185條)，故得據此損害賠償請求權，依「廢止請求權」請求廢止處分行為，塗銷移轉登記回復侵權行為前之原狀(註八)。

蓋因第118條（無權處分）第1項

　　無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。

  故最高法院認為出名人處分行為不生效力，爰以民法113及767主張之，然不同意見認為出名人與第三人所為之無效法律行為，借名人並非當事人，故能否據此主張有待商榷，且民法第113條向來認為於立法論上存有疑義。又民法第767條物上請求權其行使應限於標的物之所有權人，即出名之登記名義人為妥(註四)。

   而就代位權之行使部分，借名人可先終止與出名人之借名登記契約，依民法179條不當得利之規定，請求出名人移轉登記為借名人所有，經請求後怠於行使其向第三人回復登記之權利，則借名人可依民法第242條前段代位請求(註五)。

第242條（債權人代位權）

　　債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。

  出名人處分借名登記不動產及其契約關係，於本所在痞客邦所登載之文章中已有論述(註一淺論借名登記契約(一)/李冠衡律師，淺論借名登記契約(二)/李冠衡 律師，淺論借名登記契約(三)/李冠衡 律師，淺論借名登記契約(四)/李冠衡 律師、註二淺談借名登記的法律效果／實習律師陳新佳，法庭觀察-借名契約之出名人處分行為之效力-實習律師馮鈺書，出名人處分借名登記不動產，有效嗎?-實習律師吳彥德)，本文僅討論106年度第3次民事庭會議決議明確採取有權處分說前後，借名人向第三人主張回復登記之請求權基礎：

  關於此一問題於上開決議之前，學說見解(註三)曾就最高法院99年度台上字第1114號之判決理由評析，並認為判決中「…買受前自當知悉系爭土地係被上訴人所有，其並非善意第三人，自無土地法第四十三條之適用，復不能證明被上訴人承認上訴人就系爭土地之處分行為，依民法第一百十八條第一項規定，自不生效力。從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百十三條之規定，請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，及類推適用民法第五百四十一條第二項規定，請求甲○○將系爭土地所有權回復登記為被上訴人名義，為有理由…」及「…再系爭土地係由被上訴人借名登記為甲○○名義，為原審所合法認定，則雙方間有類似委任關係存在，甲○○擅將系爭土地出賣予乙○○，乃違反借名登記之本旨，並無為被上訴人管理事務之意思，自屬無權處分，而非無因管理。…」之理由容有探討之空間。

  學者意見除認為應區分第三人之善惡意做為有權處分與無權處分之標準外，並就系爭案件借名人向惡意第三人之回復登記請求權基礎分別分析，其中包含：

第113條（無效行為當事人之責任）

　　無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。

第767條（所有權之保護~物上請求權）

　　所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。