眾律國際法律事務所

  交通部觀光局108年3月26日預告修正《發展觀光條例》，於發展觀光條例第55條將裁罰金額上限由原本之50萬增至新臺幣200萬元，其修法理由略以：

一、有效遏止非法旅宿。

二、復參照行政罰法第18條規定之精神。

三、考量非法旅宿業其所得之利益。

而原第55條之1之規定則為：「未依本條例規定領取營業執照或登記證而經營觀光旅館業務、旅行業務、觀光遊樂業務、旅館業務或民宿者，以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體等，散布、播送或刊登營業之訊息者，處新臺幣3萬元以上30萬元以下罰鍰。」

修正相關之規範，其條文如下：「未依本條例領取觀光旅館業、旅行業、觀光遊樂業營業執照或旅館業、民宿登記證而以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體等，散布、播送或刊登營業訊息者，處新臺幣6萬元以上200萬元以下罰鍰，並命限期移除其內容；屆期不履行者，得按次處罰。

 網際網路平臺提供者刊登前項非法營業訊息，得處新臺幣6萬元以上200萬元以下罰鍰，並命限期移除其內容；屆期不履行者，得按次處罰。」

其修法理由略以：

一、鑑於非法營業廣告大多以網際網路平臺等傳播媒介為大宗，加重非法旅宿刊登住宿營業廣告之罰則上限至新臺幣200萬元。

二、 為遏止未依法領取營業執照或登記證而經營觀光旅館業務、旅行業務、觀光遊樂業務、旅館業務或民宿者，以各種媒體散布、播送或刊登非法營業廣告，爰規定限期未改善，得按次處罰之法律效果。

    以土地使用之私法關係而言，土地所有人基於其對土地之權利及契約自由原則，於提供土地予他人作為申請變更使用執照之用時，原得以有期限或無期限方式為之；且不論其提供土地之使用有無期限，當事人亦非不得合法終止土地使用關係。

內政部78年8月24日作成台（78）內營字第727291號函釋示認為增設停車空間設置於鄰地空地須符合「使用上無阻碍」、「經套繪列管無重復使用之虞」、「經鄰地所有權人同意使用」。而80年3月22日作成台（80）內營字第907380號函釋示則指出「基於建築物使用期限不確定，其土地使用同意書似不宜附有同意使用期限」。

鄰地所有人於申請變更使用執照時，應檢附原使用執照或謄本，及依地方自治團體制定之建築管理自治條例所規定之建築物權利證明文件等，例如建物所有權狀影本，而此等文件皆非鄰地所有人所持有，除非此等文件之持有人同意配合提出，否則鄰地所有人於土地使用關係消滅時，實際上無從自行申請變更使用執照而解除套繪管制。上述二函釋合併適用結果，使鄰地所有人無從出具附有期限之土地使用權同意書，致其土地受無期限之套繪管制，且無從於土地使用關係消滅時申請廢止原核可之變更使用執照，並解除套繪管制，限制其財產權之行使。

職故，司法院釋字第776號解釋解釋文所稱：「建築物所有人為申請變更使用執照需增設停車空間於鄰地空地，而由鄰地所有人出具土地使用權同意書者，該同意書應許附期限；鄰地所有人提供之土地使用權同意書附有期限者，如主管機關准予變更使用執照，自應發給定有相應期限之變更使用執照，而僅對鄰地為該相應期限之套繪管制；另同意使用土地之關係消滅時（如依法終止土地使用關係等），主管機關亦得依職權或依鄰地所有人之申請，廢止原核可之變更使用執照，並解除套繪管制，始符憲法第 15 條保障人民財產權之意旨。」

又本案聲請人就內政部78年函所為之釋憲，而系爭解釋擴張解釋於80年之函釋所為整體評價，多數意見認為合併適用方為釋憲之客體，而非嚴守不告不理原則；惟少數意見認為此舉將違反權力分立原則，就同一法令之解釋範圍，於釋字445(集會遊行法)、535(警察勤務條例實施臨檢之規定)、582(共同被告不利己陳述得為他共同被告罪證之判例)爰各有其見解分別參照。又80年之函釋稱建築物使用期限不確定，此為社會之常態，強加其附確定之使用期限，適用上如何為之實容有疑義。

計算資遣費時，所謂平均工資究竟該怎麼算?  

實習律師殷耀晨

資遣費的計算，依勞工退休金條例第 12 條規定:「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」

其中，「平均工資」依勞動基準法第2條第四款規定:「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」

但在民國83年時，行政院勞工委員會曾發佈（83）台勞動二字第25564號函釋，要旨為「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。因此在勞資爭議時，勞資雙方往往會對於這部分有所爭議，勞方通常會主張以上開函釋為計算，而資方通常會主張依據法條用語，以「所得工資總額除以該期間之總日數」為計算，蓋後者之計算方式必定使平均工資較低。

上開函釋固然對較為弱勢的勞方有益，但在勞動基準法第2條已經明文規定的情況下，法律解釋既不應跳脫文義解釋，且該函釋之法律位階並無優於法律規定，在效力上亦無法拘束法院，故計算平均工資時，仍應以總工資除以總日數為計算，較為妥適。

在運動中心健身房將他人未上鎖的櫃子鎖上，可能觸法嗎?

實習律師殷耀晨

台灣健身風氣日漸興盛，許多人開始有健身習慣，而剛接觸健身的民眾，多半會先選擇在住家附近的運動中心訓練。近來即有傳出有民眾因不爽其他民眾占用運動中心健身房外所設置的付費櫃子，將錢投入被占用的櫃子內並取走鑰匙，造成該占用櫃子的民眾於健身完畢時，無法拿回個人物品，產生爭議。

本文以下探究此行為究竟有無違反法律。

首先，行為人因沒有不法所有的意圖，所以不會成立竊盜罪，物品沒有受損，也不會成立毀損罪。

所以重點在於，這樣的行為是否會成立強制罪?

對於強制罪的強暴手段是否以對人強制為限，或亦可包含對物強制，實務上有不同見解。如臺灣高等法院高雄分院八十六年度上易字第三О七五號刑事判決即認為，被害人於行為人對物為強暴脅迫之行為時並不在場，因此不成立強制罪；另外，司法院(76)廳刑一字第1094號法律問題最後結論亦認為，被害人於行為人行為時不在場，無強暴脅迫之可能，故不成立強制罪。

但最高法院卻有不同見解，如最高法院八十五年度台非字第七五號刑事判決要旨:「刑法第三百零四條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要。若被害人藍文政駕駛之機車，確為被告巫志文強行騎走，縱令雙方並無爭吵，而其騎走之機車，既足以妨害藍文政駕駛機車行駛之權利，要亦不得謂非該條之強暴脅迫行為。」及最高法院二十八年上字第三六五○號刑事判例要旨:「刑法第三百零四條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。如果上訴人雇工挑取積沙，所使用之工具確為被告強行取走，縱令雙方並無爭吵，而其攜走工具，既足以妨害他人工作之進行，要亦不得謂非該條之強暴、脅迫行為。」

法醫師法第五條於民國108年4月24日修正，以下介紹本次修正之處

法醫師法第五條修正對照表

在107年度第8次民事庭會議決議做成之前，對於行使同時履行抗辯權前，所負擔的延遲責任使會因為行使同時履行抗辯而免除，存有爭議，有認為行使同時履行抗辯後即可溯及免除延遲責任，另有認為延遲責任須待主張同時履行抗辯後才可免除，固不可溯及免除以前的延遲責人。但自民國 107 年 09 月 25 日做成的最高法院107年度第8次民事庭會議決議後，最高法院已決議認為，行使同時履行抗辯權後，在行使同時履行抗辯權前，所負擔的延遲責任，會因此而免除，統一了此一爭議。

以下為決議內容:

「院長提議:

甲向乙買受土地一筆，雙方約定甲應於民國106年1月1日交付買賣價金新臺幣（下同）300萬元，乙並應同時辦理土地所有權移轉登記，嗣清償期屆至時，甲僅給付100萬元，其餘200萬元經乙催告仍未給付，乙遂拒絕辦理土地所有權移轉登記，並訴請甲給付200萬元及自催告期間屆滿翌日起之法定遲延利息，甲於訴訟中合法行使同時履行抗辯權，試問：甲提出同時履行之抗辯後，其遲延責任是否因而溯及免除？

甲說：肯定說。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。本件乙尚未移轉土地所有權，仍享有土地使用收益之利益，並未受有損害，倘認乙另得向甲請求遲延利息，將有雙重獲利之嫌，故於甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任，方為妥適。

乙說：否定說。債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，行使前已發生之遲延責任尚無溯及消滅可言。

以上二說，應以何說為當？提請公決。

決議：採甲說（肯定說），文字修正如下：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任。」

中華民國108年5月10日增訂刑法第一百十五條之一條文；並修正第一百十三條條文。

本次修法將大陸地區、香港、澳門等地區，納入外患罪章。原本在修法前，倘行為人未經授權，即與大陸地區為協議等行為，僅能透過臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條之3「違反第四條之四第四款規定者，處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰鍰。違反第五條之一規定者，處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰鍰；其情節嚴重或再為相同、類似之違反行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。前項情形，如行為人為法人、團體或其他機構，處罰其行為負責人；對該法人、團體或其他機構，並科以前項所定之罰金。」來規範，而此類行為通常僅處以處新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰鍰，僅於情節嚴重或在為相同、類似違反情形者，才處以5年以下有期徒刑，普遍認為處罰過輕。是本次修法後，以將此類行為納入刑法的規範，增加刑度，使外患罪章不再形同具文，且某程度上，亦帶有將中國當作是敵國之意味。

對照表

民國108年4月24日時，總統公布了新修正的民法第九百七十六條，該條是針對婚約解除之事由及方法為規定，以下介紹修正的內容

對照表

根據越南智慧財產局（National Office of Intellectual Property, NOIP）最新公布的2018年統計，外商在越南申請專利最多之國家，2018年前五名依次為日本、南韓、美國、中國大陸、台灣；台灣申請專利之總件數為282件，為台商在越申請專利歷年來之最高。

越南屬於東南亞國家協會（ASEAN）之一員，同時也是「環太平洋戰略經濟夥伴協定」TPP及「區域全面經濟夥伴協定」RCEP的組成國之一；在地緣上，越南更位於中國一帶一路規劃中的要沖地帶。越南的多重身份，逐漸吸引各界聚焦於此；NOIP統計資料也顯示，具敏銳商業嗅覺之台商已查覺此間商機，著手佈局，台商申請越南專利之需求愈來愈夯。

申請越南專利，應委託可靠之代理人進行申請，申請文件均須以越南文提出。如該專利已於台灣申請，可於申請越南專利時（台灣案申請後12個月內）要求該案台灣專利申請的優先權。如已於PCT（專利合作條約 Patent Cooperation Treaty）成員國申請專利，亦可透過PCT路徑進入越南國家階段。

另由於ASEAN已建立「東南亞國協專利審查合作機制」 (Asean Patent Examination Co-operation, ASPEC)，ASPEC可讓參與國的智財局利用其他參與國之專利檢索與審查結果，作為參照應用於自己的檢索與審查當中，加速專利申請案的核准。故如已於ASPEC其他參與國申請專利，可透過該機制來加速越南專利申請；或於越南申請專利後，利用ASPEC機制來加速於其他參與國申請專利的時程。

東南亞國家之智慧財產權保護制度持續不斷地進更新，本所與越南及其他ASEAN國家之專利代理人具有長期良好合作關係，代理處理過許多越南智財業務，可及時獲得當地國最新之資訊。台商在委託代理人時，應慎選信譽良好、經驗豐富之國際化事務所，切勿貪圖便宜而罔顧服務品質。

根據越南智慧財產局（National Office of Intellectual Property, NOIP）最新公布的2018年統計，在商標方面，NOIP之統計顯示，2018年外商在越申請商標最多之國家，前五名依次為中國大陸、南韓、美國、日本、台灣；台灣申請商標之總件數為634件，亦為台商在越申請商標歷年來之新高。

越南商標制度採先申請主義（First-to-file, first-in-right），須經由商標註冊以取得商標權。台商申請越南商標，應委託可靠之代理人進行申請，申請文件均須以越南文提出。商標申請案會由NOIP於受理後一個月內完成「形式審查」；如形式審查無誤，予以公告，開始2個月之「公告異議期」，並於6個月內進行「實質審查」。在商標申請案件進行正常的狀況（無異議），從申請到註冊約需18～20個月。商標註冊有效期間，自申請日起算10年，此後每10年得辦理延展。

外國人申請越南商標尚有其他途徑：向WIPO國際局提出商標國際申請，透過馬德里協定（Madrid Agreement）或馬德里議定書（Madrid Protocol），指定越南作為欲申請商標之國家，以在越南取得商標註冊。如台商之商標符合資格，亦可循此途徑申請。

東南亞國家之智慧財產權保護制度持續不斷地進更新，本所與越南及其他ASEAN國家之商標代理人具有長期良好合作關係，代理處理過許多越南智財業務，包含商標之檢索、申請、核駁答辯、行政訴訟，以及商標監控、海關邊境保護等措施等，可及時獲得當地國最新之資訊。台商在委託代理人時，應慎選信譽良好、經驗豐富之國際化事務所，切勿貪圖便宜而罔顧服務品質。