眾律國際法律事務所

上篇談完谷阿莫可能侵犯的權利後，本篇接著分析近年來實務見解，探討谷阿莫的「合理使用抗辯」是否有理由？

谷阿莫在風波爆發後，發表了一支澄清影片[1]替自己喊冤，影片內主要抗辯有二：

1. 在評論、研究、解說、教學或新聞報導的情況下，可以未經同意，使用他人已公開的著作

52條的規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」基本上，谷阿莫的主張沒有錯，但本條限於「合理範圍內」之使用，而究竟什麼是「合理使用」？又必須要去看著作權法65條2項規定的四個標準，這也是為什麼谷阿莫會說「還是要考慮使用的範圍和數量」[2]的原因。至於65條2項的那四個標準，我們後面一併檢討。

2. 「X分鐘看完XXX電影」是二次創作，符合「合理使用原則」

所謂二次創作其實並不是法律上專有名詞，基本上谷阿莫要談的是著作權法65條1項：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」要注意的有二者，一是本條項之行為態樣不限於報導、評論等，而是及於所有利用行為，二是這裡說的「合理使用」一樣必須要去看65條2項規定的四個標準。

所謂「合理範圍」、「合理使用」該如何判斷，根據著作權法65條2項規定，有四個判斷標準：

1. 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的

近來堪稱藝文界的爆炸性新聞，即為全球華人藝術網有限公司涉嫌利用向文化部（及其前身文建會）名義，分別於民國一百年假「臺灣百年藝術家傳記系列電子書建置計畫」，以及一○四和一○五年假出版「臺灣新銳藝術家特輯」名義，向知名水墨畫家劉國松等百位藝術家取得簽署著作權及其他相關權益的文件。[1]

此新聞一出造成藝文界譁然，舉辦記者會的立委甚至以藝術界的「世紀大災難」形容，並且發起連署行動，籲請政府及社會各界共同正視並解決國家百年的文化藝術災難問題[2]。

簽署文件內容有如「賣身契」

依新聞及連署書所述，該公司請藝術家簽署之內容為「…同意授權予全球華人藝術網有限公司及林○○，代理銷售受本人已完成及未來所創作之作品…本人將作品之著作權及相關檔案資料讓與全球華人藝術網有限公司及林○○…上述製作權、衍生著作權歸屬全球華人藝術網有限公司及林株楠所有…本同意書為專屬授權、本人同意將著作權全部以專屬授權的方式不限時間、地域、方法，為各種之利用可永久使用等」

又接獲陳情的立委指出，該公司藉計畫名義，向多名資深、學生或新銳藝術家簽署契約，但簽署同意書僅華藝網單方持有，內容卻將藝術家一生創作著作財產權全收歸所有，且永久有效、無地域限制，藝術家販售作品還須給予四成所得，形同賣身契。

常聽電視新聞報導，某人因為犯何種罪，最高可處有期徒刑OO年，但最後法院判決下來的刑度卻與前者新聞報導中的刑度相差甚遠，為何會有這種現象？

其實，記者在新聞報導中所引述的犯罪，只是被告的可能涉及的罪名，並沒有經法院判決確定，記者在該報導中所引述的刑度，只是該名犯罪嫌疑人，所犯罪名的『法定刑度』，即所稱『法定刑』，例如，刑法的277條普通傷害罪即規定：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。這邊『處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金』就是普通傷害罪的法定刑度。

檢察官起訴後，經過法院審理，在法院判決『主文』上所宣告之刑度，則稱為『宣告刑』，在通常情形，法官就具體案件所為之宣告刑，都會在該罪名的法定刑度範圍內，若有超過，則有判決違背法令的問題。而如何決定宣告刑之具體刑度，則由負責審理該案的法官考量，犯罪者的前科素行、犯罪情節、犯罪手法、犯後態度、所生損害之程度等因素，綜合判斷後在法定刑度之內給予適當的刑罰。舉例來說，若為初犯，無前科、情節輕微、犯後態度良好、並與被害人達成和解，則法院有很高的可能會從最輕的刑度判決，甚至會給予緩刑宣告。『宣告刑』雖然是法院給予被告的刑度，但不完全等於被告最後應該在監獄裡要待的時間，很多時候法院在主文裡還會宣告應執行刑度，即『執行刑』。

『執行刑』係法院在宣告數個同種類的刑罰時（數罪併罰），所給予合併執行的刑度。例如，某詐欺犯以同種手法詐騙數名被害人，總共犯50個詐欺取財罪，各處有期徒刑一年。所以50個一年有期徒刑，是否就是要關50年？NO，因為這50個詐欺取財罪，是屬於數罪併罰的情形，所以依刑法第51條的5款之規定，法官得在各宣告刑中最長期以上，與各宣告刑合併之刑期以下決定刑期，也就是說，法官會在1年以上，30年以下的刑度間作決定，而這個刑度就是『執行刑』。

這樣看起來，犯罪人所受的刑度可能真的如同民間流言一樣：重重舉起，輕輕放下。但事實上，以上『法定刑』、『宣告刑』、『執行刑』在設計上都有他的理念及學理依據，要知道現代刑事處罰的主要目的是要幫助犯罪者復歸社會，用應報的理念執行刑罰固然可以達成犯罪者與社會隔離的目的，但總有一天這些曾經的『壞孩子』還是要回到社會，監獄裡長時間人身自由的限制，從來就不是協助他們走上正途的最佳手段。

六女戰七男的新聞，讓網路鄉民沸騰，紛紛跪求載點，也吸引了檢察官的目光[1]。攝影著作為著作權法所明示的著作種類[2]，但是，若屬帶有情色表現的攝影著作，是否同樣受到著作權法的保護？那些下載照片的人，是否有侵害該位『色淫師』的著作財產權？

早期實務[3]基於公序良俗等理由，否認情色著作得受著作權法保障。然而，受國際潮流及社會風氣等影響，近年來，實務見解一改先前的保守見解，認為對於情色著作之管制與權利行使，應脫鉤處理，不能因為其著作的性質帶有情色素材，即否定期原創性，而認為不得享有著作權[4]。

其實著作權之保護，某程度上與言論自由權之行使有密切的關係，現今主流國家縱使有對猥褻著作採取嚴格管制，但仍未將其排除在著作權法保護之外，所以，情色著作得享有著作財產權之保障，並非立法上的漏洞，而是立法者的有意安排。著作權法之立法目的，係透過對於思想表達之保護，鼓勵人們進行各種形式的創作，以豐富人類的文化內涵，而情色創作或許難登大雅之堂，但也仍屬思想之表達，給予其著作權之保障，與鼓勵創作之目的並不相違。至此，該位『色淫師』的帶有情慾色彩攝影著作，必然是受到著作權法保護的。

所以下載那些照片的人，是否就侵害了『色淫師』的著作財產權？其實，在網路上下載他人著作，本質上是一個重製的行為，依著作權法第22條第1項之規定，除經著作權人同意外，否則應屬違法的重製，縱使著作權人已將該著作公開分享在社群網站任人瀏覽，亦不代表著作權人同意他人隨意重製其著作。所以，即便是情色著作，任意下載，仍有侵害他人著作權之可能。

網路紅人谷阿莫擅長以詼諧戲謔的手法剪輯電影、電視劇片段，作成「X分鐘看完XXX電影」系列影片上傳至Youtube頻道，在台灣Youtube界影片總觀看次數排名第一[1]，雖然粗估年薪破千萬，但從去年開始，因下載盜版片源、及未經授權改作影片，被片商控告侵害著作權，目前持續深陷官司。

在此，侵害著作權指的是侵害「著作財產權」，而著作財產權的權利範圍規定在著作權法22條至29-1條。究竟谷阿莫的行為可能觸犯哪些權利？本文探討如下：

【著作權之立法目的】

著作權之立法目的在於，透過對於著作人的保護，達到促進文化進步發展的終極目標。著作權法一方面保障創作人的心血結晶，另一方面也必須兼顧社會大眾接觸、利用創作成果所產生的公共利益，故會在一定範圍內對著作權人的權利作出限制。[2]因此，在探討有無侵權時，除正面檢視行為人所侵犯的權利類型，亦須加以考量其行為是否落入權利限制之範圍。本文旨在檢討權利類型，關於權利限制之範圍，詳見（下）篇。

【重製權】

報導指出，谷阿莫從網路上下載盜版影片來剪輯，而谷阿莫本人不願對此作出回應，若確有此行為，則觸犯了著作權法22條之重製權。

根據著作權法第3條第1項5款規定，「重製」係指「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。」其中，若屬於單純瀏覽網頁、快取等行為，符合22條3項「於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製」，則不屬於重製的範圍。

從網路上下載影片，而非單純在網站上瀏覽影片，實際上已經透過網路傳輸的方式間接重複製作，在未得著作權人同意的情況下，已侵害其重製權。

若發生非生活上所發出的正常聲響，且已令人難以容忍時，該如何制止？

（一）依據公寓大廈管理條例

1. 第6條規定：「住戶應遵守下列事項：一、於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。…」
2. 第16條第1項規定：「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為」
3. 第16條第5項規定：「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理」。

因此住戶對於鄰居製造噪音，可請求管理委員會制止。管理委員會也可依公寓大廈管理條例第47條規定，報請直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰。

另依公寓大廈管理條例第22條第1項第3款規定，如果鄰居違反法令或規約情節重大者，管理委員會可以促請其改善，鄰居於三個月內仍未改善者，得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。因此，社區內得自行制定章程，明定禁止全體住戶製造噪音的相關規定，也是解決方法之一。

（二）依噪音管制法主張

噪音管制法第6條規定：「製造不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音者，由警察機關依有關法規處理之。」，因此鄰居製造噪音時，亦可請求警察機關應前往處理，經查證屬實者，依社會秩序維護法第72條第3款規定，可處新臺幣六千元以下罰鍰。

（三）向法院主張權利

1. 請求鄰居排除噪音

如果要到法院訴訟禁止鄰居不得製造噪音，得依民法第793條規定：「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」及民法第 800之1條規定：「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」主張。

2. 請求損害賠償及慰撫金

二、乙公司是否要負出租人責任？

乙公司與消費者間成立租賃關係，已如前述。根據民法第423條之規定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」據此規定，乙公司負有「維持停車場適於停車狀態」之義務，例如：有通常聯外通道、地面平整、機械式車位之機械得以正常操作、停車塔之車台板及支撐結構有足夠承重能力等。因此，乙公司對於消費者之車輛被竊賊破壞、失竊等損失，尚無契約義務之違反，自無庸負損害賠償責任。

三、乙公司是否要負損害賠償責任：

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項前段固定有明文。本件原告係因第三人破壞系爭汽車並竊取車內物品而受有損害，被告對該第三人之行為所致原告受有損害之結果，自不負侵權行為損害賠償責任。（參臺灣台北地方法院 103年度北簡字第 10517 號民事判決）

因此，由於本例係因第三人破壞系爭汽車並竊取車內物品而受有損害，非乙公司之行為所致，故乙公司不須負損害賠償責任。

參考資料：

1. 車子停在停車場，出事誰負責？ 文．律宇國際商務法律事務所吳絮琳律師
2. 停車場僅供停車，不負保管責任？- 法律保護網-陳怡成律師事務所
3. https://www.facebook.com/lawspace.com.tw/photos/pb.220823971264150.-2207520000.1448907572./1088995494446989

案例：

甲將Ａ車停放於乙公司所經營，每小時收費50元的Ｂ停車場中。嗣甲取車時發現，Ａ車車窗被打破，車內財物遭竊。甲憤而向乙公司申訴，乙公司竟以Ｂ停車場入口處貼有「1.本停車場僅供停車，不負保管責任；2.貴重財物請勿留置車內，以防失竊」之大型看板為由，拒絕任何賠償。

一、乙公司與消費者甲之間，屬何種法律關係？

因停車場消費所產生的糾紛，消費者多主張消費者與停車場業者間是成立「寄託契約」。業者則多主張雙方間成立「租賃契約」。差別在於業者有無保管責任。其實，雙方究竟成立何種契約，應該以雙方的合意為準。

參臺灣台北地方法院 103年度北簡字第 10517 號民事判決：「按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，民法第421條第1項、第589條第1項定有明文。本件系爭車停車場是由被告國父紀念館出租予被告中興公司經營，原告以每小時40元之對價，在系爭停車場臨時停車，而原告於繳交停車費期間，可隨時進入系爭停車場使用停車位停放車輛，亦可隨時將車輛開走，參諸原告所繳停車費並不高，可自由進出停車場，且原告並未將其汽車之鑰匙交付被告，被告亦未承諾保管原告所駕駛之車輛及其置放於車內之物品，故本件原告與被告中興公司所成立契約之性質，乃被告中興公司將其停車場車位租與原告停放車輛之租賃契約，並非被告中興公司允為保管原告所駕駛車輛及其置放於車內物品之寄託契約。……且觀諸系爭停車場入口票亭下方懸掛告示看板標示記載：「1.本停車場僅供停車，不負保管責任；2.貴重財物請勿留置車內，以防失竊」字樣，有被告中興公司提出之照片在卷可稽，足證被告中興公司並未承諾對原告所駕駛系爭汽車及置放於車內物品負保管責任。」

               因此，由於本案例原告並未將其汽車之鑰匙交付被告，被告亦未承諾保管原告所駕駛之車輛及其置放於車內之物品，且告示看板標示記載：「1.本停車場僅供停車，不負保管責任；2.貴重財物請勿留置車內，以防失竊」字樣，故乙公司與消費者甲之間並未成立「寄託契約」，乙公司與消費者甲間應僅成立民法第421條第一項之「租賃契約」。

一、實務案例：

2015年3月14日，浪漫白色情人節晚間，在嘉義縣太保市，卻發生一起殘忍情殺割脖案！住在台南的16歲吳姓女死者，北上嘉義找張姓男友，2人發生激烈爭吵，死者遭男友，持利剪砍殺脖子，臉部有13處傷口毀容，脖子處則幾乎全斷，送醫不治。

二、增訂家庭暴力防治法第63-1條

2015年1月23日立法院三讀通過「家庭暴力防治法部分條文」修正案，其中增列親密關係定義，將16歲以上未同居親密關係暴力被害人納入保護範圍，經查未同居之親密關係暴力多盛行於16至24歲之女性，爰將年滿十六歲遭現有或曾有親密關係的未同居伴侶施以身體或精神上不法侵害者，納入家暴法保護範圍。所稱親密關係伴侶，指雙方以情感或性行為為基礎，發展親密之社會互動關係。

這項俗稱「恐怖情人條款」於2016年2月4日已正式上路，凡16歲以上在學學生或成人，不論是異性戀或同性戀戀人，即使沒有同居事實，若遭受對方肢體或精神暴力，可以向法院聲請民事保護令。

三、本案分析

被害人若為年滿十六歲者，得依照家庭暴力防治法（下稱本法）第63-1條準用規定，主張以下權利。被害人得向法院聲請通常保護令，而通常保護令內容包括：1.禁止相對人對於被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。2.命相對人遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所；必要時，並得禁止相對人就該不動產為使用、收益或處分行為等等。

此外，該條準用本法第十六條：「法院核發暫時保護令或緊急保護令，得不經審理程序。法院為保護被害人，得於通常保護令審理終結前，依聲請或依職權核發暫時保護令。」

最後，本條亦準用本法第四十八條：「警察人員處理家庭暴力案件，必要時應採取下列方法保護被害人及防止家庭暴力之發生：一、於法院核發緊急保護令前，在被害人住居所守護或採取其他保護被害人或其家庭成員之必要安全措施。二、保護被害人及其子女至庇護所或醫療機構。……」因此，若恐怖情人之行為嚴重而必要時，警察人員應在被害人住居所守護或採取其他保護被害人之必要安全措施。

※參考資料：

1.恐怖情人條款2/4上路，準備好了嗎？ -江妙瑩-開拓文教基金會

2.  家庭暴力防治法

刑法中結果延後發生之因果歷程錯誤，刑法中常舉的例子是「先槍擊再棄屍溺斃」之案例，行為人於第一行為相信被害人已經死亡，而實際上被害人乃死於第二個行為，即後來湮滅證據或處理屍體之行為。就此類之「因果歷程錯誤」究應如何評價，本文整理實務及學說見解如下：

一、實務見解

參臺灣高等法院 91 年度上訴字第 2892 號刑事判決，按上訴人以殺人之意思將其女扼殺後，雖昏迷而未死亡，錯認已死，而棄置於水川，乃因溺水窒息而告死亡，仍不違背其殺人之本意，應負殺人罪責，最高法院分別著有二十八年上字二八三一號、六十六年台上字第五四二號判例意旨可資參照，亦即使結果發生之因果歷程雖然與行為人故意內涵中所預見之因果關係演變歷程有所偏離，但行為人之行為對於行為客體所構成之危險並未因之減輕或完全消失，因此此等主觀上認識之因果歷程錯誤與客觀事實上之因果歷程不相一致之情形，原則上並不足以排除故意之成立，行為人自仍應成立故意犯罪之既遂。

本判決進而定義「因果歷程錯誤」，認為因為行為人之前行為而引發後行為，並由於後行為而導致行為人前行為本來所預期之結果發生，此等行為與結果之間的歷程雖然與行為人原本預期之歷程有所出入，但就行為人而言，這中間的歷程錯誤顯然是無關緊要的，且最終結果之發生亦未超出可預見之界限，亦即縱然有第三人之後行為介入，然祇要係在相當因果關係範圍內，行為人自應對此結果之發生負其責任，此即為學說上所謂之「因果歷程錯誤」。

二、學說見解

學說見解不一，論述如下：

1. 概括故意說：認為應將前後兩行為合併觀察，視為一個整體行為，據此，後行為仍為前行為所涵蓋，故結論成立故意既遂。