預防性的食安措施是否免於國家賠償

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.30

一、     前言

最近，我國中央政府大量要求許多廠商在使用可疑油品做為原料製造其產品時，應於一定期限前採取預防性下架，其法源依據應為食品衛生管理法第4條第4項：

中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依風險評估

一、前言

藝術產品本身只要具備著作權保護之條件，皆能夠獲得著作權之保護，又著作權可以分成著作財產權與著作人格權，其中著作財產權可以自由轉讓，然而著作人格權具有一身專屬性，不得轉讓。

二、著作權與所有權

（一）著作人格權

著作權法第15條～17條之規定，著作人格權包含公開發表權、姓名表示權以及同一性保持權，此規定尊重著作之創作人，且著作人格權依著作權法第21條規定，不得讓與或繼承。

（二）著作財產權

「著作財產權」之主要內容規定在著作權法第22條以下，包含重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、出租權、改作權、編輯權、散布權，由於不同的著作物特性不同，因此所擁有之著作財產權種類也會有些許差異，像是美術畫作就不可能享有公開演出權。

（三）所有權與著作權有別

著作權與所有權係不同的概念，一般於消費市場上所購得之著作物，消費者不因購買而取得著作權，例如在書店購買小說一本，消費者擁有的是小說的所有權，之後可以自由的將購得之書送人、轉賣並無問題，然而消費者並不能將小說一本加以影印重製或是將全書上傳至網路，因為購書之人不要因為買書而擁有著作權。

三、公開展示畫作

一、前言

著作權概念逐漸受到注重，近年來殯葬業者在喪禮上播放音樂迭生爭議，因為殯葬業者在告別式上多會播送佛經或是哀淒之音樂，但卻沒有繳交授權金，是以此時常有被公播授權團體控告侵害著作權情形出現，目前業者多以私下和解處理，究竟婚喪喜慶典禮播送音樂是否構成侵權以下討論之。

二、公開演出

1.依著作權法第3條第9款規定，公開演出指：「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，又依著作權法第3條第4款，公眾之定義為「不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。」；又依著作權法第55條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作」。

2.因此在結婚典禮或是喪禮上，是否該當「公開演出」之行為，需視在場之「公眾」為何，以及行為人是否符合著作權法第55條非以營利目的之行為；在一般的婚喪喜慶場合中，如果是由家屬等自行播放音樂，其所出席之人多為親戚好友，因此並非屬「公眾」。

3.然而若是由殯葬業者或是婚禮籌劃業者所播放，則此時業者乃以營利為目的而經營相關事業，其在婚禮與喪禮上播放音樂就必須要取得授權，否則將構成著作權之侵害。

三、小結

業者在婚喪喜慶場合中播放音樂，業者必須向著作財產權人或著作權集體管理團體取得授權，否則其播放音樂該當公開演出之行為，將構成著作權侵害。

台灣中小企業的隱形殺手：反傾銷稅

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.29

一、前言

日前經濟部部長杜紫軍指出：台灣以中小企業為主體，儘管不見得可在奧運拿十項全能冠軍，但當單項有機會時，政府應推動中堅企業，盼在某領域、環節，成為全球不可或缺製造商。

然而，當我國廠商競爭力變強時，有能力針對不同市場進行差別取價，在進口國以較本地市場更低的價格銷售時，卻可能面臨進口國政府可能課以「反傾銷稅」(Anti-Dumping Duty)的風險威脅。質言之，廠商一路走來累積的生產學習經驗、長期生產成本降低與出口競爭力，可能一夕間被進口國政府課以反傾銷稅抵銷。我們不禁要替廠商問，在法律上有何手段可提供救濟？

二、何謂傾銷

一、前言

3D列印技術的出現，改變了傳統產業的生產模式，由於3D列印技術透過將掃描後的檔案傳輸至電腦裡面，當中的所需要的程式與檔案都與著作權相關連，因此3D列印技術發展中，會因為3D列印來源的取得不同，所遇到與著作權產生不同之問題。

二、3D列印技術與著作權

在3D列印技術中，有論者將3D列印之創作加以分類，分為直接3D創作與先成品後掃描轉換兩類[1]。

（一）首先在直接3D創作中，也就是設計人自行完成3D圖形創作，之後提供檔案給他人加以3D列印出成品，此時該3D設計圖檔當然受到著作權之保護。

（二）另一種類型為先成品後掃描，也就是此時乃直接掃描已存在之立體物品，如果原先之立體物品為受到「美術著作」、「建築著作」之著作權保護，則掃描後經由3D列印出之物，則僅為該「美術著作」或是「建築著作」之重製物，該重製物並沒有新的思想注入，因此列印出之立體物品，與先前之立體物並沒有差別，不會重新取得一個新的著作權保護；然而若是在3D製作過程中，加上其他之調整，使其有別於原本之立體物，則該新製成之立體物，屬於原本「美術著作」或是「建築著作」之衍生著作。

而如果利用3D列印掃描之物品，並非受到著作權所保護之「美術著作」、「建築著作」時，例如零組件等，則該列印出之成品亦非屬重製物，除非是在掃描過程當中，加入了其他個人智慧或情感等，才有可能產生新的著作權。

三、實務上之案例，槍枝列印

在3D列印逐漸發展過程中，已經有團體成功利用3D列印技術製造出手槍，並且亦將該手槍之藍圖公開，讓大眾能夠自行下載藍圖，列印出真正的手槍[2]，因此3D列印技術雖然能夠提昇產業發展，卻也相對帶來許多潛在的危險，是以新興科技的進步，同時需要受到更多的監督與管控，避免一時差槍走火，發生無法收拾的危險結果。

四、小結

一、前言

最近在許多新聞媒體上出現了一個名詞「3D列印」，這是一項新的技術，目前逐漸應用在各個工業領域，雖然技術尚未成熟，然而卻被稱之為「第三次工業革命」[1]，因此可想得知此3D列印之技術未來發展將受到高度之關注，或許此項技術能夠將全世界之工業推向另一個新紀元。

二、3D列印

（一）概念

3D列印如果簡得來說就是將影印機的功能再加以擴張，使原本平面之列印功能發展成能夠進行立體的列印，亦即透過掃描立體物品，再運用3D列印機器即能製作出被掃描之立體物品。3D列印有別於以往傳統製造方式，其運用積層方式，用一層一層堆疊方式製造出物件，以製造立體物品[2]，不再需要利用大塊材料加以磨製，兩者產出成品的方式大不相同。

有別於以往物品之製作，必須先設計出模具，並製造出物品每一部分之零組件後，最後再經由組裝完成成品；3D技術能夠將立體之物品藉由掃描，不再需要經過開模程序，就可以把掃描得到之數位檔案，透過傳輸至3D列表機，印出成品，如此將節省掉許多開模以及設備購置等成本，讓產品製造速度大幅縮短。

（二）應用領域

目前3D技術之發展雖然尚未成熟，目前除了運用在傳統之零組件等工業產品之外，3D列印技術也向其他領域發展，例如實用型的食物3D列印，以及醫療領域、生物科技等領域均可以看到3D列印技術的應用，從不具生命性的骨骼複製，以及正在發展之幹細胞與人體組織的列印技術均包含再內。

1.傳統工業：

一般傳統的工業，只要3D列印機器能夠取得相關之原料，就能夠透過機器

全球貿易談判正面臨風險

眾律國際法律事務所  黃文政

 2014.10.28

一、               前言

相信國人對於WTO杜哈回合談判停頓都不陌生，然而杜哈回合談判停頓對我國企業的傷害在哪裡卻未必明瞭？質言之，在台灣無法有效與鄰國進行自由貿易協定談判下，WTO的多邊貿易規則成為我國台商出口到國外市場所能享有的市場進入條件的基本盤。不同於自由貿易協定談判，我國在多邊貿易談判之參與，並不受北京政治上的阻擋。從我國的立場出發，自然應樂見全球多邊貿易談判有更多的進展。

一、前言

目前各大公司在進行研發作業時，除了申請專利權之保護外，另外還有營業秘密法之保護可以利用，然而兩者在保護的方式尚有很大的不同，因此究竟要選擇專利權之保護抑或是營業秘密法之保護，可以就該技術特性以及公司未來發展走向作為參考依據，綜合加以判斷。

二、專利權與營業秘密之差異

（一）專利法：

1.目的

依據專利法第1條之規定：「為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，以促進產業發展，特制定本法」，依此可知專利法當初制定之目的，希望能夠透過給予發明人一定之獨佔地位，作為換取發明人將其技術公諸於世的對價，同時能夠促進產業之發展，提高大家發明之意願。

2.專利權之要件

而專利權所保護之專利有可以分成三種，分別為發明專利、新型專利、設計專利，三者之要件不一，但主要要件則大略相同，包含必須是創作，具有新穎性，具有進步性，以及具有產業上可利用性。並且愈取得專利權之保護，仍然要透過申請，於通過審查授予專利才算是真正取得專利權保護。

新釋字第725號出爐

一、前言

過去當事人申請釋憲，好不容易獲得一個法令違憲的結果，然而卻因為早期之釋字第177號及185號解釋，對於宣告定期失效之法律案件，沒辦法透過再審的管道進行救濟，這無疑是剝奪民眾司法救濟的機會，因此在2014年10月24日，大法官做成釋字第725號解析，補充先前之177號及185號解釋。

二、釋字第725號解釋

（一）關於大法官釋字第725號解釋，主要在處理法令被宣告違憲「定期失效」時，當事人可否據以提出再審或非常上訴以為救濟情形；依據過去之大法官解釋，第177號解釋：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」，也就是釋憲之效立及於案件聲請之人，並且之後依據第185號解釋：「確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由」，因此如果當初因為違憲的法令所作成之判決，當事人可以依據大法官釋字提起再審或非常上訴加以救濟。

（二）然而以上之解釋，卻因為之後「定期失效」之宣告產生疑問，該「定期失效」之解釋，其用意在於對相關機關調整規範權限之尊重，期待立法機關能夠周延立法，亦即「定期失效」之法令，在一定期間內仍為有效，當事人不能據以提起司法救濟，是以許多案件卻因為「定期失效」之解釋，在向法院提起再審等救濟時遭到駁回，並且經最高行政法院作出判字第615號判例，指出「如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力。」，是以才有釋字第725號解釋出現。

（三）依據大法官釋字第725號解釋：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。……本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。最高行政法院九十七年判字第六一五號判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用」，因此在新解釋出來後，原本最高行政法院之判例不再援用，當事人不會再因為大法官宣告「定期失效」而喪失救濟之機會。

三、小結

一直以來，大法官釋字宣告違憲後，當事人是否能夠據以提起救濟，還必須視大法官宣告法令違憲之類型而定，如果是立即失效當事人能依法提起救濟並無疑問，然而大法官為了立法周延考量時，其宣告「定期失效」，當事人反而不能提起救濟，致使同樣屬違憲宣告卻有不同的結果發生，因此現在大法官作出第725號解釋後，已經解決先前的問題，往後不會再發生「贏了釋憲，輸掉官司」之情形。

最攸關我國高科技產業的複邊貿易協定─資訊科技協定(Information Technology Agreement)­

眾律國際法律事務所  黃文政

2014.10.27

一、     前言

IT 產業居我國貿易出口之龍頭，為什麼很少聽到IT產業要求我們政府簽訂自由貿易協定？ 原因在於早在上個世紀末1996年起我國即成為WTO資訊科技協定的成員國，針對該協定所囊括的六項IT產品包包括電腦、電信設備、半導體、製造半導體的設備、科學儀器與其他產品在內，我國廠商的IT出口產品享有零關稅待遇。因此，雖然很多高科技產業已走向毛利3到4%時代，很少看到這些有力廠商積極推動政府洽簽自由貿易協定。這也是我國在面臨區域經濟整合邊緣化危機下，唯一看起來平靜無風的綠洲產業。然而，高科技業可以從此永保安康嗎？

二、     資訊科技協定的基本結構