眾律國際法律事務所

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪 

                                              2012-03-09

案例： 

阿土伯年逾75歲，育有一子一女，但皆長年居住國外。阿土伯考量子女事業繁忙，不願造成他們困擾，便與45歲的鄰居阿美結婚，並於婚後購買了別墅一棟將其贈與給阿美，希望阿美能照料其晚年生活。未料阿美接受贈與後，不僅未好好照顧阿土伯，甚至還常常對阿土伯虐待，阿土伯不堪如此，便向法院訴請離婚並且獲准，但後來也因此抑鬱而終。阿土伯過世後，其子女相當不甘心，便向法院請求撤銷阿土伯前述之贈與，要求阿美返還該別墅而由子女繼承，是否可行？ 

民法第412條規定：「（一項）贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。（二項）負擔以公益為目的者，於贈與人死亡後，主管機關或檢察官得請求受贈人履行其負擔。」 

案例中阿土伯所為之贈與行為，即為民法上所稱之「附負擔贈與[1]」。一般單純之贈與[2]，受贈與人並無任何義務，是純粹無償、只有贈與人負義務之契約；而附負擔贈與不同之處，即在受贈與人也負有一定之義務，此義務在法律上稱為「負擔」。在法律上，附負擔贈與除適用一般贈與之規定外，民法第412到414條另有針對附負擔贈與而設之特別規定。 

謊報失業給付之爭議

眾律國際法律事務所 陳柏舟律師 陳映青實習律師

2012-03-08

壹、案例緣由

     乙為甲公司之員工，後乙向甲公司申請自願離職，甲公司卻向勞委會謊報乙遭其資遣，由公司代理人丙為乙開具非自願離職證明書以申請失業給付金，並向勞委會提出資遣通報名冊，問甲公司之代理人丙與乙有何刑責?

貳、相關規定－

一、就業保險法

1. 第11條：

第1項第1款－

親權改定及保全程序

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-09

壹、案例：

     甲男、乙女育有一子丙，然其婚姻不睦，甲男並常對乙女施暴，乙女為求自保遂與甲男離婚，並協議將未成年子女丙之親權交由甲男行使。後甲男赴國外工作後失聯，丙實際上均由乙女照顧。問：乙女欲取得丙之親權，應如何申請親權改定?又改定前乙女得否代丙行使親權?

貳、實務見解

一、最高法院94年台上字第2039號判決

    「夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法第一千零五十五條規定，由一方監護者，不過他方之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女當然由他方監護。」

二、法院裁判未成年子女親權行使之研究－以「士林地方法院受理事件」為例[1]

法官酌定親權之考量因素統計－

商標的基本概念就是區別商品來源的一種符號，所以「區別性」是某個符號能夠成為商標必須具備的功能，專有名詞叫做「識別性(distinctiveness)」。如果某種符號只是在形容其商品的內容或性質，例如把「燒烤」指定使用於餐廳服務，則因為「燒烤」就是在形容燒烤餐廳的餐飲「內容」或「性質」，如果賦予特定人商標權而排除其他的人使用，那就只有一個人能開「燒烤餐廳」了，這顯然是不公平的。所以「燒烤」是不具識別性的，不能申請商標。

不過有一個比較特別的例子是作品名稱的問題。美國一間製作嬰幼兒教學錄影帶的公司「The Brainy Baby Company, LLC」(下稱Brainy Baby公司)製作了一卷叫做「Laugh & Learn」的錄影帶，並且就「Laugh & Learn」此名稱向美國專利商標局(USPTO)申請商標註冊，指定使用於「一系列預先錄製好的、為嬰幼兒創意與智力發展所設計之錄影帶、錄音帶、數位影音光碟」，並且獲准註冊。然而，生產芭比娃娃的美國美泰兒公司(Mattel, Inc.)很不服氣，向美國商標審理與上訴委員會(Trademark Trial and Appeal Board, 下稱TTAB)，提起商標撤銷案，主張「Laugh & Learn」此商標即係在描述Brainy Baby公司所出版之錄影帶內容，應不具識別性而不得註冊為商標。

TTAB在其審理中指出，單一作品之名稱因為僅係作品內容之描述，不具備識別性而當然不得申請商標註冊。但是如果某一名稱已具備辨識「一系列」作品之功能，則因為已具有商標之功能性，因此是可以註冊商標的。但是這個「一系列」作品的要件判斷必須是不同的作品之間有著明顯的差異與區別，如果作品之間僅有些微之不同，例如「連續表演三天之鋼琴演奏會」，該表演就不能算是「一系列」作品，其表演名稱也就不具備可商標性。

TTAB審理事實後指出，Brainy Baby公司的「Laugh & Learn」雖然有錄影帶與DVD兩種不同版本，但是其內容則是完全相同的，而僅僅在畫質方面的提昇尚不足以使消費者會認為錄影帶版本與DVD版本是不同的作品，因此認定「Laugh & Learn」不構成「一系列」作品，從而撤銷了「Laugh & Learn」的商標註冊。

一、依 據： 二、宗 旨：為提倡劍道運動風氣，培養劍道人口，提高劍道水準，發揚民族精神，並促進文武合一教育，培育優秀選手，予以升學輔導，特舉辦本比賽。 三、指導單位：教育部、行政院體育委員會、中華民國體育運動總會、中華奧林匹克委員會。 四、主辦單位：新竹縣政府、中華民國劍道協會。 五、承辦單位：新竹縣體育會、新竹縣體育會劍道委員會。 六、協辦單位：新竹縣立新埔國中、眾律國際法律事務所、台灣省體育會劍道協會。 七、比賽日期：中華民國101年3月17日（六）、18日（日），上午8時30分開始。 八、比賽地點：新竹縣立新埔國中體育館(新竹縣新埔鎮中正路792號)。 九、參加單位：凡中華民國各公私立大專院校、中等學校、國民小學。 十、比賽分組： （一）團體得分賽： 1.大專男子組。 2.大專女子組。 3.高中男子組。 4.高中女子組。 5.國中男子組。 6.國中女子組。 7.國小高年級男子組(5、6年級)。 8.國小低年級男子組(4年級含以下)。 9.國小女子組。 （二）團體過關賽： 1.大專男子組。 2.大專女子組。 3.高中男子組。 4.高中女子組。 5.國中男子組。 6.國中女子組。 7.國小高年級男子組(5、6年級)。 8.國小低年級男子組(4年級含以下)。 9.國小女子組。 （三）個人賽：每人只限參加一組。 1.大專男子組。 2.大專女子組。 3.高中男子組。 4.高中女子組。 5.國中男子組。 6.國中女子組。 7.國小高年級男子組(5、6年級)。 8.國小高年級女子組(5、6年級)。 9.國小低年級男子組(4年級含以下)。 10.國小低年級女子組(4年級含以下)。 十一、參加資格： （一）凡中華民國各公私立大專院校、中等學校、國民小學本學期註冊在學之正式學生（惟運動成績優良選手選拔限齡：高中限82.9.1，國中限85.9.1以後出生者）。 （二）大專組之選手以各校日、夜間部或研究院（所）學生，100學年度第一學期註冊在學之正式學生（教育部頒布之正式學制者）為限。(不含選讀生、旁聽生、研習生、空中補校、進修補校、僑生專修班及各種短期訓練班學生）。 （三）團體賽以學校單位組隊參賽，不得跨校組成聯隊。運動員出場時，必須攜帶學生證或證明文件須貼照片以備檢查，當場提不出證件者，不准出場比賽。 （四）女子選手不得跨組報名參加男子組比賽，男子選手亦不得跨組報名參加女子組比賽。 （五）國中組選手不得跨組報名參加高中組比賽。 十二、比賽制度：由主辦單位視參加隊（人）數之多寡而訂定。 十三、比賽規則：採用中華民國劍道協會公佈之最新比賽規則。 十四、比賽辦法： （一）團體得分賽： 1.每隊註冊選手七名以內不得少於三名（國小組選手六名以內不得少於二名）。 2.每場出賽人數五人，出場未達三人時以棄權論（國小組出賽人數三人，未達二人時以棄權論）。每場賽前提出出場名單(得隨場變更)，名單提出後不得更改，未註冊選手不得出賽。 如規定時間未克出場者，以棄權論處。 3.勝負：

a.計時四分鐘（國中、國小組三分鐘）勝負三次賽。
b.每隊勝負人數相等時以勝負次數判定之；若又相等時，則以代表不計時勝負一次賽決定之。
c.循環賽時，如兩隊勝負場數積分相同時，以該兩隊之勝者為勝；如三隊以上相等，以該循環全賽程之勝負人數之多者為勝，仍然相等以該全賽程之得分數之多者為勝(惟代表戰之勝負人數及得分數不列入計算)；又相等時，由該相關隊之代表作不計時勝負一次賽至分勝負為止。
（二）團體過關賽： 1.每隊註冊選手七名以內不得少於三名（國小組選手六名以內不得少於二名）。 2.每場出賽人數五人，出場未達三人時以棄權論（國小組出賽人數三人，未達二人時以棄權論）。每場賽前提出出場名單(得隨場變更)，名單提出後不得更改，未註冊選手不得出賽。 如規定時間未克出場者，以棄權論處。 3.勝負：

a.計時三分鐘，勝負一次賽。勝者繼續，敗者淘汰，比賽時間內不分勝負則以平手論雙方皆淘汰，惟與任一方主將對戰於比賽時間內不分勝負時，則以不計時至分出勝負方得結束比賽，未賽完選手之隊為勝隊。
b.循環賽時，如兩隊勝負場數積分相同時，以該兩隊之勝者為勝；如三隊以上相等時，以未賽完選手之多者為勝；又不能決定時，由該隊主將作不計時勝負一次賽至分勝負為止。

案例背景 

A公司是一家知名網路藥妝鋪，與B網路行銷公司簽訂契約，約定由B公司募集網路部落格寫手，為A公司相關產品撰寫試用心得等。其具體執行方式為，B公司提供旗下部落格寫手特定連結之網址，網址中間置入一特定之識別碼作為來源識別，由網路部落格寫手將該網址直接置入推薦文章下方，或置入部落格側欄連結中，若消費者點擊此連結並進行消費時，系統即會追蹤到，B公司即得與A公司進行拆帳賺取一定比例傭金，與傳統單純計算點擊數之廣告並不相同。其後，再依B公司與部落格寫手之間之約定，由B公司將傭金固定比例撥予各該部落格寫手。

 眾律國際法律事務所 Zoomlaw Attorneys-at-Law

本案A公司與B公司約定上述行銷方法，詎料B公司竟將上述加入來源識別碼之網址，未經A之同意，直接向各大知名入口網站登記購買搜尋引擎廣告，使得本來單純搜尋A公司之人（例如本來早就知道A公司的消費者，想要消費，就於入口網站鍵入A公司的名字）也會誤點該連結，使A公司產生為數龐大的應付傭金。

案例分析

刑法第210條第一項規定：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」此為偽造私文書罪。

 眾律國際法律事務所 Zoomlaw Attorneys-at-Law

眾律國際法律事務所　專利師許郁莉工學博士

2012-03-08

1946年，美國最高法院就「Halliburton Oil Well Cementing Co. v. Walker」[1]一案，審查其適當請求項形式及可容許幅度之問題。本案之爭點在於：系爭專利之申請專利範圍，僅透過所謂手段功能用語（means plus function language，MPF）界定具有複數技術特徵之共振器（An apparatus for determining the location of an obstruction in a well）本身乃至各元件之間的連結關係，而非透過元件本身之實體結構特徵（what they are）。

最高法院認為：當所請求之複數技術特徵組合與習知或舊有複數技術特徵組合兩者之間的差異僅在於某一新元件時，理應以較其他習知元件更詳細之方式界定該新元件，而不應採用此種致使權利範圍不明確之界定方式。由於其不符合專利法之精神及規定，故判決Walker的2,156,519號專利無效。

接著，於1949年，司法委員會之某一小組委員會開始著手進行美國專利法之徹底研究，期間多次小幅修訂委員會之提案版本。1952年6月19日，申請專利範圍之功能性敘述（functional claiming）終於被明訂於美國專利法第112條第3項中（1978年修正為第6項並沿用至今），成為全球首先將手段／步驟功能用語納入成文法之國家[2]。從此，一組合式請求項中之所有構成要件（claim limitation），便被容許可就其執行一特定功能之手段或步驟（what they do）加以表述，且應將此類請求項解釋為涵蓋說明書中所揭露之相對應構造、材料或作動方式及其均等物。

然而，實務上應如何判斷請求項中之構成要件是否為落入此第112條第6項之MPF用語？美國專利商標局之MPEP（Manual of Patent Examining Procedure）§2181提供如下列之三叉分析法（3-prong analysis）[3]：

（1）請求項必須使用「means for」或「step for」之用語；

 （2）該「means for」或「step for」用語必須由功能性語句所修飾；

（3）該「means for」或「step for」用語必不可由足以達成指定功能之構造、材料及作動方式所修飾。（例如，『擋板裝置（baffle means）』、清楚界定構造並詳細記載實施移動功能之結構的『移動用定位裝置』（positioning means for moving）、記載可提供扯裂功能之穿孔裝置『（perforation means for tearing）』、『彈簧裝置』等，皆非屬該項之手段功能用語，儘管元件名稱中出現足以混淆視聽的『means for』字眼；亦即應就實質性而非形式進行判斷）

住居健康生活之必要權利—日照權

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 2012-03-08

壹、 最高行政法院99年判字第504號判決：

「依《建築技術規則建築技術施工編》第23條規定：『住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以下，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。』足見『日照權』為前開建築技術規則所保障。」 

貳、 建築技術規則建築技術施工編

       1. 第23條：

第1項－

「住宅區建築物之高度不得超過二十一公尺及七層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過三十六公尺者，應依本編第二十四條規定：一、…」

如何保衛住居之「日照權」

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-08

      「日照權」之衝突發生於新大樓與舊矮房之間。若新大樓之建案違反《建築技術規則建築施工編》第23條之相關規定時，依最高行政法院99年判字第504號判決之見解，矮房住戶即得對新建案之建照主張侵害「日照權」之違法，要求主管機關撤銷該建案。下僅就行政主張方面，敘述如下。

壹、 陳情

1. 行政程序法第168條：

「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」

2. 當矮房住戶因該違法建築執照之核發，致其「日照權」將受侵害者，自得提出陳情書和相關證據，向主管機關提出陳情。

貳、 撤銷訴願

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-03-08

案例：

謝老闆與其妻阿玉育有兩子謝天及謝地，後兩人於民國85年離婚。89年時，謝老闆過世，

其遺產由謝天、謝地共同繼承（阿玉為前配偶，無繼承權），但92年時，阿玉竟以剩餘財

產分配請求權之名義將謝老闆遺產中之一不動產所有權移轉登記至其名下，且謝天、謝地

並未拒絕母親之請求。而謝老闆生前實有一私生子小明，其於謝老闆死後，以繼承人謝天

、謝地為被告，提起死後認領之訴（民法1067條2項），並於98年取得勝訴判決確定。

小明即主張，其亦為繼承人，故要求當初謝老闆之遺產應重新分配，已繼承並分割登記為

謝天、謝地共有之不動產，應回復為與小明公同共有；已出售給第三人之土地，因無法回

復為公同共有關係，故請求返還該土地價值三分之一之價額。而85年時謝老闆與阿玉早已

離婚，其剩餘財產分配請求權於90年即已罹於時效消滅（民法第 1030-1條3項），謝天、

謝地於92年共同將遺產中之一不動產移轉登記於其母阿玉所有，應屬通謀虛偽意思表示而

為無效（民法87條1項），渠等所為已侵害小明之繼承權，便依民法1146及767條，請求

謝天、謝地塗銷該所有權移轉登記，並回復為小明與謝天、謝地三人公同共有。

而謝天、謝地主張，依民法第1069條但書規定，謝老闆遺產之繼承已於其死亡時開始，

兩人已繼承之財產，不因謝老闆死後認領小明而受影響。而其母阿玉，是依民法

第1030-1條之規定，行使其離婚後之剩餘財產分配請求權，並未侵害小明之權利，

故小明之主張皆無道理。

民法第1067條規定：「（一項）有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女

或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。（二項）前項認領之訴，

於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利

主管機關為之。」

其中第2項，乃生父死後強制認領子女之規定。我國民法本無此制度，是於96年時，

參酌外國立法而增訂，其目的乃為保護子女之權益及血統之真實。

此外，為配合我國國情，以及生父之繼承人較能了解及辨別相關書證之真實性，

故明訂生父死亡時，得向生父之「繼承人」提起認領之訴；無繼承人者，得向

「社會福利主管機關」為之。

而民法第1069條規定：「非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。但第三人

已得之權利，不因此而受影響。」

本條但書之規定，使死後認領之效力大打折扣，因死後認領縱使成功，但

被認領人對於已死亡生父之遺產根本無法享有繼承權，因認領時間一定是

在繼承發生（生父死亡時）之後。故民法雖有死後認領規定之增訂，但對

非婚生子女而言，實質意義並不大，其價值頂多在於法律上親子關係之發生，

或完成認祖歸宗之心願而已，在遺產之繼承上恐無實益，使死後認領制度之

引進目的大打折扣。

但最高法院100年度台上字第452號判決，卻有一不同於以往實務或學者所採

如上述結論之看法，其認為民法第1069條但書所謂「第三人已得之權利，不

因此而受影響」，就繼承財產部分，係指繼承開始時，與被認領之子女

（如小明）之同一順位之其他繼承人（謝天、謝地）已繼承取得之財產

不因此而受影響，該被認領之子女不能對之提起民法第1146條之繼承回復

請求權而言。「但若同一順位之其他繼承人不知為遺產，而被他人

無權占有之繼承財產，嗣後始被發現時，該被認領之子女對之仍有

繼承權。」易言之，被認領之子女對死亡生父之繼承權係「受有限制，

而非全然喪失」。

故案例中，謝天、謝地已繼承之部分，縱使依1069條規定不受影響，小明

不能主張權利；但就移轉登記於阿玉之部分，若認謝天、謝地實不知其為遺產

之一部，而以為是阿玉剩餘分配之權利財產，則依此判決之見解，即屬同一順位

其他繼承人尚未繼承取得之遺產，小明仍得以繼承人之身分對阿玉予以排除侵害，

即得主張民法1146條繼承回復請求，或767條所有物返還請求，而回復為小明與謝天

、謝地三人公同共有。

此實務見解乃相當特別，有限縮1069條但書適用範圍之味道，也讓我國死後認領制度

較有實質意義，而非單純之認祖歸宗而已。但其論理或解釋，是否能繼續被最高法院

或學界所接受，則尚待觀察。