眾律國際法律事務所

強制執行法第99條所稱之點交義務人為何？              學習律師 蘇思鴻
 
民事強制執行為提高應買人之應買意願，於強制執行法(下稱強執法)設有點交制度，除可提高應買人之應買意願進而為拍定外，尚可增加執行債權人之債權獲得滿足機會。故點交制度有其存在之必要。執行法院為使拍定人取得不動產之占有，必先確定何人為點交義務人，方能排除其占有，將不動產點交於拍定人。至於何人為點交義務人，強執法第99條第1、2項設有規定，惟其規定若無透過解析及闡述，恐讓初學者或非習法者難以理解，茲將強執法第99條所規定之點交義務人說明如下，俾讓初學者或非習法者得以迅速理解，達到事半功倍之效。
 
強執法第99條第1項規定，債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；…。同條第2項規定，第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第二項但書之情形者，前項規定亦適用之。基於上述之規定，有強制執行法第1項前段和第2項的情形，執行法院都應解除其占有，點交於買受人或承受人。依上開法條的規範體例，可將現占有人區分為債務人和第三人，債務人當然為點交義務人，現占有之第三人，又可區分為查封前之第三人和查封後之第三人，查封前無權占有之第三人(強執法第99條第2項)和查封前有權占有之第三人(強執法第99條第2項規定，其占有為強執法第98條第2項但書之情形者，亦即查封前為有權占有，可能係基於地上權或租賃關係占有，但是後於不動產抵押權所設定或發生，其存在對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者)皆為點交義務人。查封後無權占有之第三人亦為點交義務人(強執法第99條第1項)。綜上所述，強執法第99條之點交義務人為現占有之債務人、查封前無權占有和查封前有權占有之現占有之第三人以及查封後無權占有之現占有之第三人。

確定判決之附隨效力─反射效                          學習律師 蘇思鴻
一、問題
乙欠甲借款新台幣500萬元，甲起訴請求清償，法院判決甲敗訴確定，嗣甲又對該借款之連帶債務人丙，起訴請求清償該500萬，試問法院應如何判決？

二、爭點解析
本題後訴訟丙是否為前訴訟判決效力所及，有一事不再理之適用？亦或為學理上所稱之確定判決之附隨效力(反射效)所及？
依民法第275條之規定，連帶債務人中之一人，受確定判決，而其判決非基於該債務人個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。實務見解認為丙應受前訴訟既判力所及，甲提起之後訴訟違反一事不再理，後訴訟法院應依民事訴訟法第249條第1項第7款，以訴訟不合法為由，裁定駁回之。然有不同見解認為，民法第275條係實體法之規定，既判力應屬程序法上之效力，於訴訟程序原則上應援引程序法之規定，若援引實體法之規定主張既判力，其說服力則顯薄弱。較妥適之處理為丙應於法院實質審理時，主張其為前訴訟確定判決效力所及，而非於審查訴訟要件是否具備階段即行篩漏。

三、結論
本文認為主反射效說較為可採。既然前訴訟判決甲敗訴，而有民法第275條之情形，此將使得丙為前訴訟確定判決效力所及。惟此效力僅係確定判決之附隨效力，並非既判力，而係一種反射效。就法體系之論理而言，民法第275條所指之確定判決之效力，雖可理解為既判力，但其畢竟係實體法的規定，而既判力嚴格來說係程序法之效力，不應將實體法上所規定的效力，直接當作是既判力之規定，以避免體系之混淆。故本題丙應於後訴訟法院實質審理時，援引民法第275條主張為反射效所及；此時，後訴訟法院仍應為甲敗訴之判決。

民事訴訟法之爭點效                                 學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲有一塊A地，乙未經甲同意在A地種植蔬果，甲依民法767條起訴乙無權占有，請求乙返還A地，法院判決甲敗訴，理由為甲無系爭A地之所有權，嗣甲另提起確認A地屬於甲之訴訟，法院應為如何之判決？有無爭點效之適用？

二、解析
甲對乙提起無權占有返還A地之訴訟，訴訟標的為甲對乙之民法767條(依傳統的訴訟標的理論)，惟甲要勝訴，必須證明A地屬於甲，乙為無權占有，但此部分非訴訟標的，不記載於主文，僅於理由中交代，若法院認為A地不屬於甲，判決甲敗訴，因非訴訟標的，原則上無既判力，甲其後對乙提起確認A地屬於甲之訴訟，理應允許。惟為避免裁判矛盾，實務上發展所謂爭點效理論，亦即前訴訟法院已就A地之歸屬做成判斷，並記載於理由中，後訴訟法院即應受該理由之拘束，但主張爭點效須符合下列要件方得為之：(一)須為訴訟上重要的爭點(二)經當事人盡其主張舉證能事，法院亦對其為實質審理(三)當事人相同(四)非顯然違背法令。

三、結論
本題A地之歸屬為前訴訟無權占有(民767條)之重要爭點，亦經前訴訟法院實質審理，當事人亦未捨棄或認諾，後訴訟與前訴訟之當事人均相同，且未違背法令。既然當事人在前訴訟已盡其舉證能事，並經法院實質審理，認定A地不屬於甲，不因其非為訴訟標的，僅記載於理由中，而否認法院對此所作之判斷。苟皆符合上述爭點效之要件，則後訴訟法院應受前訴訟法院理由之拘束，一方面避免裁判矛盾，一方面避免浪費司法資源。故本題後訴訟法院有爭點效之適用，應判決甲敗訴。

行政程序法第一條之立法目的                         學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲在其農牧用地興建水泥、鐵皮建物及鋪設水泥地面，作為車庫之用已達二十餘年，鄰近地區亦有多如甲興建違建車庫之情，涉嫌違反區域計畫法有關非都市土地使用管制規定，乙行政機關於是行文給甲，請其於函示所指期限內陳述意見，否則將逕予開罰，乙行政機關此舉是否妥適？

二、爭點解析
本題可否主張平等原則？本題可否主張信賴保護？本題有無違行政程序法第一條之立法意旨？

三、結論
本題甲可否主張平等原則？原則上自己不法不得主張平等原則。本題甲可否主張信賴保護，原則上自己不法，亦不得主張信賴保護，惟近來有力見解，不再以依法行政為最高指導原則，倘行政機關有怠惰之嫌，人民非不得依上開原則，主張所作成之行政處分為違法，而將之撤銷。甲之系爭農牧用地鄰近地區搭建鐵皮屋作為車庫或挪作他用之情，比比皆是。參行政程序法第一條之立法意旨，為使行政行為遵循公正、公開與民主程序，確保依法行政原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。倘行政機關未就鄰近地區作相同處理，何以提升人民對行政機關為行政行為之信賴，況甲在題示所稱之農牧用地搭建該屋已有二十餘年，乙僅以寥寥數語告知陳述人違反相關規定，須立即停止違規行為，並於其所定期限內陳述意見，若未陳述意見，將逕行開罰。此舉未考慮甲對該農牧用地之使用信賴，況若立即停止使用將造成甲極大之不便，乙應予寬限一定期間，使甲得以自行改善，若乙逕依函示所指予以開罰，實有違比例原則。
再者，依題示指稱甲該筆農牧用地之鄰近區域，經查亦有與類似於甲同等之違法情狀，苟其違法情狀尤有更甚於甲者，若已危及公安，則系爭題示所指之區域計畫法非僅為客觀法規範，而係一保護規範，此時乙之裁量權已減縮或已減縮至零，若不為必要之處理，致人民遭受損害，將負國家賠償責任。此為學理上所稱之保護規範理論，亦有司法院大法官釋字469號解釋可供參照。據此，乙若知有上述情狀，而不加以糾舉，恐有違法失職之嫌。

歐洲專利如何在指定國生效

眾律國際專利商標事務所專利專案副理陳弘易

2015-08-12

EPO及其締約國家/區域

歐洲專利組織（European Patent Organization，EPO）係基於歐洲專利公約（European Patent Convention，EPC）而成立，官方單位為歐洲專利局（European Patent Office）。

截至目前（2015/8/12），EPO共涵蓋了38個締約國家/區域，分別是阿爾巴尼亞、奧地利、比利時、保加利亞、克羅埃西亞、塞普勒斯、捷克、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、法國、德國、希臘、匈牙利、冰島、愛爾蘭、義大利、拉脫維亞、列支敦斯登、立陶宛、盧森堡、馬其頓、馬爾他、摩納哥、荷蘭、挪威、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、聖馬力諾、塞爾維亞、斯洛伐克、斯洛伐尼亞、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其和英國（Albania, Austria, Belgium, Bulgaria, Croatia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Italy, Latvia, Lichtenstein, Lithuania, Luxembourg, Macedonia, Malta, Monaco, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, San Marino, Serbia, Slovakia, Slovenia, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey and United Kingdom）。各締約國家/區域加入EPO的時間點可參考[1]。

指定國的定義

若前述的國家/區域，在一件歐洲專利的申請日為有效的EPO締約國家/區域，即當然成為該件歐洲專利的指定國（designated contracting state）（EPC Art. 79(1),[2]）。然該件歐洲專利必須在特定官方期限（檢索報告公開後6個月）前繳納指定國家費方能在獲證（grant）後生效（EPC Art. 79(2),[2]）。一件歐洲在專利獲證前，隨時可以取消任一締約國家/區域的指定國資格（EPC Art. 79(3),[2]）。

執行債務人可否起訴主張被扣押之對第三人之債權      學習律師 蘇思鴻
一、問題
強制執行法第115條1項規定，就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。就禁止債務人收取或為其他處分，是否包括債務人不得起訴主張該債權？

二、爭點解析
強制執行法第115條第1項的立法意旨，乃在保障執行債權人，倘若債務人起訴主張該債權，無礙債權人之債權獲得清償的話，無妨許其提起；換言之，若債務人起訴主張該債權，將妨礙債權人債權之清償的話，即不許其提起。至於提起何種訴訟將有礙債權人債權獲得滿足，則需分別以觀。以下為實務上常見之執行債務人提起的訴訟類型：(一)確認債權存在之訴：確認之訴除具既判力外，僅生確認效力，並無執行力，因此無礙於被扣押之對第三人債權，故許之。(二)給付之訴：除具既判力外，尚具確認效力與執行力，不過要視原告勝訴或敗訴而定。而提起給付之訴，依民法第129條第1項第3款，消滅時效因起訴而中斷。據此，債務人對第三債務人提起給付之訴，時效因而中斷，對債權人而言無疑是保全其債權的行為，並無對其不利，惟給付之訴債務人若獲勝訴確定判決，因其具執行力，倘若執行之，勢必影響債權人之債權獲得實現，故不允許執行。在此值得一提的是，中斷時效之起訴行為，必須由執行債務人為之，若由執行債權人為之，則不生中斷時效之效力。

三、結論

執行債務人可否起訴主張被扣押之對第三人之債權，應分別情形以觀，倘若無礙於執行債權滿足，原則上允許之，反言之，若有礙於執行債權之滿足，則不許之。

共有物應有部分查封後是否仍可分割？                  學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲、乙、丙共有一塊A地，每人之應有部分為1/3，嗣甲因積欠丁借款，其應有部分遭民事執行處查封，試問共有物應有部分查封後是否仍得請求分割？

二、分析
共有物應有部分查封後，是否仍得分割？實務採肯定見解，惟分割效力依分割方法而有所不同，茲分述如下：
(一)裁判分割：對於債權人均有效。蓋裁判分割是由法院基於公平方法決定如何分割，是以不生有礙執行效果之結果。
(二)協議分割：協議分割係由共有人意思所為，倘分割之結果有礙執行效果者，自仍受查封效力之拘束，對債權人不生效力。
最高法院69年第14次民庭決議：共有物之應有部分經實施查封後，共有人(包含執行債務人及非執行債務人)仍得依民法八百二十四條規定之方法，請求分割共有物。惟協議分割之結果有礙執行效果者，對於債權人不生效力，至於裁判分割，係法院基於公平原則，決定適當之方法而分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力。

保證債務所應提起的訴訟類型                         學習律師 蘇思鴻
一、問題
乙積欠甲新台幣一百萬元，甲恐乙屆期無法清償，要求提供擔保，乙於是委請丙擔任保證人，嗣乙無力清償，甲可否對乙或對丙，亦或同時對乙及丙起訴？所提之訴訟屬於那一種訴訟類型？

二、爭點解析
本題涉及共同訴訟的問題，乙及丙是否必須同列為被告？依保證債務性質所觀察的角度不同，亦會影響其提起的訴訟類型。
依保證債務從屬性的角度，主債務不存在，保證債務亦失所附麗。甲同時對乙、丙起訴，甲敗乙勝，主債務不存在，嗣甲勝丙敗，基於保證債務從屬於主債務的本質，此種結果為實體法所不許(牴觸從屬性)，造成裁判矛盾。此時訴訟標的雖須合一確定，但訴訟實施權分別享有，乙與丙無須同列為被告，提起的訴訟類型為類似必要共同訴訟。
若依保證債務補充性的本質觀察，甲勝乙敗，主債務存在，甲亦有可能敗訴而丙勝訴，此乃因丙行使先訴抗辯權之故，實體法容許此種結果。在此訴訟標的無須合一確定，乙與丙無須同列為被告，提起的訴訟類型為普通共同訴訟。

三、結論

公務人員之退休金可否作為強制執行的客體             學習律師 蘇思鴻
一、問題
某甲為一退休之公務人員，然因任職期間，與人合夥投資事業，後因經營不善積欠乙一百萬元，乙於是向法院起訴要求甲清償，嗣獲勝訴判決。乙執該判決聲請強制執行，問法院可否扣押甲之退休金？

二、爭點解析
公務員之退休金可否作為強制執行的標的(可否扣押)？
公務人員退休法第26條，請領退休金、慰撫金、資遣給與之權利，不得作為扣押、讓與或供擔保之標的。據此，為使公務人員於退休後，能夠安心養老，同時感念公務人員於任職期間對國家所為之貢獻，公務人員退休法給予此一例外之保護規定。惟此規定，僅言請領退休金之權利不得作為扣押的標的，若該權利已具體化為金錢或變成銀行的存款，結論是否相同？為兼顧執行債權人的權益，實務見解對此有所補充。參最高法院94年台抗字第241號裁定要旨：依公務人員退休法第14條(現行法第26條)規定請領退休金之權利雖不得強制執行，然若領取後存入銀行，已成為存款人之權利，而非請領退休金之權利，自得為強制執行之客體。

三、結論
本題甲若將其退休金領出再存入銀行，依上開最高法院之裁定意旨，自得為強制執行(扣押)的客體。惟有問題的是，現行的做法，皆是由銓敘部審定合格直接將退休金匯入該公務人員之臺灣銀行之帳戶，公務人員等皆尚未領取後存入銀行，是否為上開最高法院裁定意旨所涵蓋？本文認為，為求保險起見，公務人員一旦預見其退休金將有被強制執行(扣押)的可能，即應向銓敘部申請要求臺灣銀行改寄支票，以避免退休金遭扣押。如果是月退的情形，可嘗試檢具扣押證明或相關文件(例如：法院出具的執行命令或「查封財產通知書」等相關資料)，向臺灣銀行申請改寄支票，以免錢一匯入銀行，就被扣押。