訴之變更之判斷 學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲向法院起訴，主張乙因侵權行為須賠償甲新台幣2百萬元，於訴訟中乙主張甲之侵權行為損害賠償請求權，因時效而消滅，援引時效抗辯；甲遂向法院主張乙係不當得利，應依不當得利之規定返還甲新台幣2百萬元，此時是否屬於訴之變更？法院應如何處理？
二、分析
本題是否屬於訴之變更，涉及訴訟標的理論之爭。採舊(傳統)訴訟標的理論，每一法條均是一訴訟標的，而採新訴訟標的理論，則著重在受領地位，法條的變更僅是不同之攻防方法。若依舊訴訟標的理論，本題屬訴之變更，訴之變更影響被告之攻擊防禦，民事訴訟法第255條第1、2項設有明文，須符合該條所指之情形始得變更。本題涉及在基礎事實同一的前提下可否為訴之變更，而基礎事實是否同一有其判準，實務認須符合下列要件(一)主要爭點共通(二)訴訟資料可援用(三)實體利益歸屬同一或關聯，始謂基礎事實同一。若依新訴訟標的理論，訴之三要素(即當事人、訴訟標的、訴之聲明)皆未變更，故非訴之變更。
三、結論
依舊訴訟標的理論，本題為訴之變更，接下來需判斷是否符合基礎事實同一之判準，依題示本題主要爭點共通(2百萬要否還甲)，證據資料可援用(不管是民法第184條或是民法第179條，其證據資料皆可援用)，實體利益皆歸甲(不管是依民法第184條或依民法第179條請求，2百萬最終歸甲)，故可依民事訴訟法第255條第1項第2款，請求之基礎事實同一，逕為訴之變更，無須被告同意。
若依新訴訟標的理論，本題無涉訴之變更(當事人皆為甲、乙，且不論是主張民法第184條或第179條，僅是攻防方法之不同，非訴訟標的之變更，而訴之聲明皆是請求乙返還系爭2百萬)，甲可援引民事訴訟法第256條，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，據此，甲於訴訟上主張民法第179條亦屬合法。
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