一、引言
在我國專利法第28條、第31條及第35條中分別提到「相同發明」。其中，第28條規範國外優先權；第31條規範先申請原則；第35條規範因發明專利權人非發明專利申請權人或全體申請權共有人而提起之舉發，及舉發撤銷確定後就相同發明提出申請之情事。
其中，「相同發明」應如何認定呢？若是相同申請人以同一份說明書、申請專利範圍及圖式所為之申請自無疑義；若是不同申請人就相同技術所提出之申請，其用字遣詞及描述方式不可能完全相同。此時則需要一套合理的判斷標準來進行比對。
由於優先權的主張屬於同一申請人就其申請之發明於其本國或外國主張其權利之行使，先申請原則是為排除重複專利的情形，而專利申請權人之爭執則為權利誰屬之爭議，因此，三者對於「相同發明」之定義各有不同。
二、優先權中的「相同發明」
我國專利審查基準第二篇第五章第1.4.1節「相同發明」之判斷中規定：
「主張優先權時，『相同發明』之判斷應以後申請案申請專利範圍中所載之發明是否已揭露於優先權基礎案之說明書、申請專利範圍或圖式為基礎，而不單以優先權基礎案之申請專利範圍為準，惟不得以優先權基礎案所載之先前技術及已聲明排除之內容為判斷的基礎。
後申請案申請專利範圍中所載之發明與優先權基礎案所揭露之發明之間若屬下列二種情事之一者，應判所為『相同發明』：
a.兩發明之記載形式及實質內容完全相同。
b.兩發明之差異僅在於文字的記載形式，或差異僅在於部分相對應之技術特徵，係該發明所屬技術領域中具有通常知識者基於優先權基礎案所揭露之發明形式上明確記載的技術內容，即能直接且無歧異得知其實質上單獨隱含或整體隱含申請專利之發明中相對應的技術特徵，而不會得知其他技術特徵者。」
因此，在優先權中「相同發明」的依據不限於相同的申請專利範圍，後申請案申請專利範圍所記載的內容，只要可於優先權基礎案的申請專利範圍、說明書或圖式中得到直接或隱含的支撐，都可視為與優先權基礎案為相同發明。
撰稿人：專利工程師廖貞貴 2016/04/22
參考文獻：
專利法
專利審查基準
經濟部智慧財產局官網
關鍵字：相同發明、先申請原則、優先權、專利申請權人
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