三、先申請原則中的「相同發明」
我國專利審查基準第二篇第三章第5.2.1節「相同發明」對相同發明進行定義：「相同發明，指二個以上先、後申請案或二個以上同日申請之申請案間申請專利之發明或新型相同；亦即，二個以上申請案間任一請求項所載之發明或新型相同者。」
因此，針對先申請原則部分，其相同發明之認定，以申請專利範圍的記載為準。
此外，針對相同發明的判斷標準尚有「同日申請」及「先、後申請」的差別。
就「先、後申請」的情形而言，審查基準第二篇第三章第5.4節準用同章第2.6.4節「擬制喪失新穎性之判所基準」之內容，包含：
「(1)完全相同，
(2)差界僅在於文字之記載形式或能直接無歧異得知之技術特徵，
(3)差異僅在於相對應之技術特徵的上、下位概念，及
(4)差異僅在於依通常知識即能直接置換的技術特徵。
判斷時得參酌說明書、申請專利範圍、圖式及申請時之通常知識，以理解申請專利之發明。」
其中，(3)所述的上、下位概念中，若先申請案為下位概念，則後申請案的上位概念將被視為相同發明；反之，則不然。
就「同日申請」的情形而言，審查基準第二篇第三章第5.5節「認定同日申請之發明是否相同的方式」中規定：「在決定同日申請之二個以上申請案是否為相同發明時，除依本章5.4節『先申請原則之判斷基準』(即前述準用同章第2.6.4節之內容)外，應再以下列方式判斷：假設其中一申請案之發明A先申請，另一比對之申請案之發明B後申請，若認定B發明與A發明為相同，再將其先、後申請順序倒置，即假設B為先申請A為後申請；若再認定A發明與B發明為相同，基於前述二種相同的判斷結果，應認定該二發明為相同；但若再認定A發明與B發明並非相同，基於前述二種不同的判斷結果，應認定該二發明並非相同。」
依此假設先後申請再行順序倒置的比對方式，將會排除上下位概念視為相同發明的情形。因此，若同日申請之申請案，其差異為上下位概念之不同，仍視為不同發明。
撰稿人：專利工程師廖貞貴 2016/04/22
參考文獻：
專利法
專利審查基準
經濟部智慧財產局官網
關鍵字：相同發明、先申請原則、擬制喪失新穎性、同日申請、先後申請
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