眾律國際法律事務所

                釋字第728號解釋理由略以，祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。按祭祀公業條例第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」實質上規約依循傳統之宗族觀念僅以男系子孫（含養子）為派下員，形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。

                惟實質上的差別待遇（substantive discrimination）就不是差別待遇？從性別歧視與文化傳統兩者關係而言，絕大多數的文化傳統，都存在對於生理性別形成差別待遇，進一步內化成為一種社會性別而存在於社會規範與制度之中，本件解釋多數意見，以該規範無形式上差別待遇（formal discrimination）即認係合憲之理由，尊重的不僅是「私法自治」還尊重了對於祭祀公業規約所隱含性別歧視之傳統習慣，堅持「尊重私法自治與法安定性」優於性別平等，但若只是重視形式及習慣，我們又為何需要大法官解釋？又祭祀公業既然是設立人捐助財產所生之團體，其團體成員以具有「祭祀祖先或其他享祀人」之目的，是其身分應予該目的具有一定關聯。實際上祭祀公業之財產，係多以「土地」為主，並由其使用收益作為派下員祭祀祖先或其他享祀人之用。因此，對於派下員之權利，應同時具有身分權及因身分權所附隨之財產權，本件大法官僅認聲請人之財產權並未因違反平等原則而受到侵害，亦有疑義。

                本文贊同黃茂榮大法官於不同意見書之論點，就祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，雖不宜恣意變動先前既存之狀態，然就男女平權思潮高漲、祭祀功能式微之今日，非不得以情勢變更作為調整規約之正當理由，並對日後派下權之再繼承之法律關係予以界定。即建議，在最近一層派下權人死亡時，應採派下權人與其法定繼承人間之繼承關係，而不採設立人與其隔代子孫之繼承關係，來認定派下權之取得。如此，不僅有助於釐清各別派下員之派下權、活化祭祀公業財產之利用，並與民法繼承篇之規定相符。