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光耀門楣傳千里，一舉成名天下知?

─淺論肖像權之侵害(下)

律師：李冠衡 著

3. 侵權行為之思論體系─違法性

在前述思考完侵權行為之客觀構成要件後，緊接者要思考關於違法性的問題。所謂違法性，指的係該侵害行為所造成之權利侵害，在整個法秩序上，是否得以容忍，假如行為人是為保全另一個更重要的法益，此時，縱使行為人做出侵害他人之行為，亦不應認為構成違法，即行為人對受害人不需要賠償。

講白話文點，就是當行為人是為了保障某一個重要的事物，因而侵害到他人權利時，法律就會將「行為人所要保障事物的法益」與「他人權利」兩者做衡量，假如保障的法益比他人權利重要，比如：行為人為保障自己的生命(生命權)，因而敲破他人家的窗戶(財產權)逃生，這時候法律就不認為行為人之侵權行為具備違法性，故而不用賠償。

針對肖像權之侵害，最高法院105年台上字第1895號判決指出：「

按侵害肖像權之侵權行為，須以行為人有違法性、歸責性，並不法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立。又新聞自由及肖像權均為憲法所保障之基本權利，旨在促進社會之健全發展，滿足民眾知的權利，並維護個人主體性與人格完整性。在民主多元之社會，新聞媒體基於報導司法案件之需求，擅將司法人員之肖像刊登於報章上，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就其刊登之目的、方式、態樣與公共利益加以衡量，並審酌其有無超過新聞目的而濫用個人肖像權之情事，視其客觀上已否違反現行法秩序所規範之價值標準（即在民主開放之社會中有關新聞自由保障與肖像權保護取捨間之價值判斷）而定。」

上開判決在違法性層次之判斷上，第一，區別出本件涉及到行為人的新聞自由權及受害人之肖像權，兩項權利。第二，最高法院認為在思考為保障新聞自由權，而侵害他人肖像權時，應該討論新聞業者所採取的侵害手段、方式，是否在為公共利益之目的範圍內(即比例原則之操作)?詳言之，假如新聞業者今天擅自拍照某明星與女友(男友)約會狀況，並將雙方的大頭照刊登頭版，此時不能認為新聞業者乃係為公益目的，因而侵害他人之肖像及隱私權。

另外，值得一提的是，由於我國刑法第310第3項明文：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」本項即係我國刑法誹謗罪最有名之真實原則，實務及學理上普遍認為，本項所謂之不罰，係指在違法性層次上阻卻違法。而我國刑法上此一想法，亦應用於我國民法上侵權行為相關規定，詳言之，假如新聞業者能證明其已善盡查證義務，此時，縱使其侵害到被害人肖像、名譽權，但此乃係為公共利益所為之言論，故仍阻卻違法。

4. 侵權行為之思論體系─責任能力

按我國民法第187條：「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。前項規定，於其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。」

本條乃係我國侵權行為責任能力之最主要依據，所謂責任能力，指行為人須對自己所為之不法行為負責之能力。我國對於是否有責任能力之判斷，以行為人行為時是否有識別能力為判斷基準。

而責任能力在肖像權案件中，通常會適用在製作肖像權侵害文件之人，在大多數之狀況，雖然行為人均有責任能力，但在邏輯思考上，仍須注意不容忽略。

5.結語

本文簡略介紹關於侵權行為體系之思考，並以肖像權侵害為例，在討論構成要件、違法性及有責性後，行為人對受害人始負侵權行為之賠償責任，而並非只要通過其中一項檢驗，行為人即須負責，特於本文文末，再次說明。