眾律國際法律事務所

【判決結果與結論】

法院認為縱使系爭商標加上了「得意的一天」以齊與據以異議商標做區隔，然二者間圖樣近似程度不低，且據以異議商標申請、獲准註冊均早於系爭商標，又系爭商標與據以異議商標之指定使用商品同一、高度類似，據以異議商標較系爭商標為我國相關消費者所熟知，加上佳格食品股份有限公司在前兩案註冊「御茶釀」商標遭撤銷註冊確定後不久，即為「得意的一天御茶釀」商標之註冊申請，難認其行為屬於善意，恐有搭「御茶園」商品便車之嫌疑。綜合上述相關因素，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認其與據以異議商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認佳格食品股份有限公司與維他露食品股份有限公司之間存在特殊的關係，符合商標法第30條第1 項第10款規定混淆誤認之虞之要件，且維他露公司亦未同意其申請，因此維持系爭商標應予註銷之訴願決定。

惟，值得討論者係，根據經濟部智慧財產局網站資料，維他露食品股份有限公司所具有核准申請之「御茶園」商標案，第030類商品註冊時間分別為民國90年10月1日、民國99年3月16日及民國103年5月16日，其中民國90年之商標案並未指定調味醬料；而佳格食品股份有限公司於民國96年4月1日核准註冊兩件「御茶釀」商標案，乃係於民國99年9月及11月時，才遭註銷註冊，二商標間就民國99年的「御茶園」與「御茶釀」間有所重合。若二者真的構成近似，何以維他露食品股份有限公司於民國99年申請的「御茶園」不會被當時仍有效存在之「御茶釀」商標「卡住」，而不予核准註冊？

【本案適用】

        1.      據以異議商標具備足夠識別性。

據以異議商標之中文「御茶園」，有帝王用茶、上等好茶的園地、處所之意，固非屬一般常見語彙，且與指定商品無直接關聯性而較具相當識別性。

2.      系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣之近似程度不低。

系爭商標由單純之直書中文「得意的一天御茶釀」所構成，以中文語義言，「得意的一天」具有獨立完整之意思，「御茶釀」則無，故若以「得意的一天御茶釀」作為商標，消費者極易將系爭商標圖樣理解為「得意的一天」與「御茶釀」之組合，因此與據以異議商標「御茶園」在外觀、觀念及讀音確有近似之處，若標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。

3.      系爭商標與據以異議商標之商品構成同一、高度類似。

系爭商標指定使用於「醬油、調味醬、調味用香料、醋、鹽」商品，據以異議商標指定使用於「......鹽、醬油、調味醬、調味用香料......」商品相較，二者均屬調味醬及調味用香料等相關商品，在功能、行銷管道、產製者及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者混淆、誤認，應屬構成同一、高度類似之商品。

4.      判決中並未特別提及維他露食品股份有限公司的經營情況，惟透過其所申請商標之指定商品項目可窺見，維他露公司從民國90年商標的茶類商品到民國99年的商標商品，除茶類外上包括調為醬料，可知其有意往調味市場伸出觸角。是以，以御茶釀作為商標即便使用在醬油上，仍有可能使消費者認為屬於維他露公司的產品。

5.      判決中亦未提及有實際混淆誤認之情事發生，惟須注意者係，若真的有此種情事發生，則即可直接表示系爭商標與據以異議之商標確實可能構成誤認。

6.      據以異議之商標構成著名商標，較系爭商標為消費者所熟知。

【相關新聞】

http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/local/20161021/972556/3%E5%8D%83%E8%90%AC%E5%BB%A3%E5%91%8A%E9%A3%9B%E4%BA%86%E3%80%80%E9%98%BF%E5%9F%BA%E5%B8%AB%E4%BB%A3%E8%A8%80%E9%86%AC%E6%B2%B9%E5%95%86%E6%A8%99%E4%BE%B5%E6%AC%8A%E4%B8%8D%E8%83%BD%E8%B3%A3

【相關法條】

商標法第30條第一項第10、11款：「商標有下列情形之一，不得註冊：十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」

(101.7.1修正前之商標法第23條第1 項第12、13款規定)

【相關判決】

智慧財產法院103年行商訴字第13號判決

【分析】

「御茶園」為維他露食品股份有限公司自民國90年起陸續在第029、030、032類商品與第035、043類服務之註冊商標；「御茶釀」則為佳格食品股份有限公司

在民國96年註冊在第029、030類之商標。針對第029類及第030類的商品而言，「御茶園」與「御茶釀」兩個商標間僅有一字之差，若未細究二者主要產品項是否有不同，則二者造成消費者混淆的可能性極高。本案僅就二者在第030類的商品項目有所爭議。惟查，「御茶園」註冊在第030類的商品一開始主要是茶類，而在民國99年申請註冊的商標中，才加入了醬油等調味相關的商品；「御茶釀」之商品則為醬油及調味料，並於民國100年申請註冊「得意的一天御茶釀」相同類別的商品。茶類商品與醬油調味料商品間之消費市場，依照一般觀念下，似乎屬於不同的市場，造成混淆的可能性應該極低。然針對雙方間於民國99、100年分別新註冊的商標，卻可能導致消費者對二個商標產生混淆。本案中，系爭商標為「得意的一天御茶釀」、據以異議商標為「御茶園」。

對此，智財法院對於商標法第30條第一項第10款中的「有致相關消費者混淆誤認之虞」，在判決中提出了以下的定義及判斷原則：

所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係而言。

以本案來說，「御茶園」與「御茶釀」二商標讓相關消費者認為是同一商標的可能，筆者認為畢竟還有一字之差，認為是同一商標的可能性應該微乎其微；然此時則應該探討，是否會因此認為「御茶園」與「御茶釀」為同一來源的商品，或是認為維他露食品股份有限公司與佳格食品有限公司間具有某種緊密的關係？於此便不能一概而論。

而就如何判斷二商標有無混淆誤認之虞，法院提出了以下的標準：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似，以及二者近似之程度；3.商品是否類似，以及類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素。綜合以上的判準來認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

【商標法相關條文】

第5條：「I.商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。II.前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

第18條：「I.商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。II.前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」

第29條：「I.商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。II.有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。III.商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」

【分析】

商標制度的設立，依照商標法第1條的規定：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，主要目的在於藉由賦予使用標誌表示產品、服務的企業，享有對於特定標誌的商標權，維護消費者利益、市場的公平競爭，簡言之，即是在避免市場中出現有「搭便車」或是藉由眾所皆知的商標，使消費者誤認後，損害原權利人的好不容易建立起來的品牌形象。

要取得商標權利，首先需要具備足以與他人服務、商品區別的標識，即第18條所謂之任何具有識別性之標識。依照第29條的規定，如果標識只是在說明商品的相關特性，例如：使用「香甜西瓜」作為販賣西瓜的商標；或是僅由指定商品或服務之通用標章、名稱所構成，例如：使用「電腦」作為販賣電腦及周邊設備的商標，均可能因為不具有識別性而不能註冊。此規定一般被視為是商標的「先天識別性」。

如圖所示， 與 [1]兩個標誌，均可以在愛健生命科學股份有限公司(愛之味關係企業)所出產的保特瓶包裝之薏仁水上看到，可想而知都是為了要表示此項產品的「品牌」，避免被有心人冒用，進而對愛之味公司造成損害。但是為什麼AIKEN愛健的標示旁邊標記著®，而御白玉則是以™標記呢？

依照商標法第18條的規定：「I. 商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。II. 前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」而®和™二者間最大的差異便在於商標是否已在標誌使用的國家註冊成功。®代表著Registered，亦即商標旁有這個標示者，在該使用國家中具有商標權，對於該標誌取得識別性，其他人，尤其是競爭者，不能在相類似的服務或是商品範圍內，使用這個標註®的標誌；而™則代表著Trademark，使用這個標示目的在於表明將這個標誌作為商標使用，也藉以「告知」同商品、服務的競爭者，這個標誌已被當作商標使用，可能在近期內申請註冊並取得商標權，而非僅當作一般名稱或是描述性的用語。

就保護上，自然®會比™具有更大的效果，但若是有競爭者惡意在知悉有™的標誌之後仍就同樣或近似的標誌，意圖進行商標註冊，則可以依照商標法第30條第一項第10至12款的事由：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。……」，依同法第57條、58條相關規定，向主觀機關申請評定。

惟，®和™是否是一定要標示或是有什麼標示上的注意義務呢？基本上我國的商標法對此並無明文的規定，有無標示並不阻礙商標權人行使商標權，但需要注意的是，若為尚未註冊的商標卻標示®，可能會有標示不實的問題產生。而不論是註冊或是尚未註冊的商標，均可以™標示。

回到一開始的兩個標誌。 為愛之味股份有限公司註冊審定號為01308335的註冊商標，主要用於第029類的商品項目，同時亦有註冊在案的第005類、第030類、第032類商品與第035類的服務，若有從事上述類型的商品或服務，而御使用AIKEN作為商標者，可能就要考慮是否構成近似，而不能註冊的情形；而 則為愛之味股份有限公司申請號104004803的第029類申請中商標，同時也進入申請程序的還有第030類商品，故若是他人欲以「御白玉」作為029類或是030類商品的標誌，則未來可能會有被申請評定的風險。

國際貿易條規(Incoterms)為國際商會在西元1936年所制定，最近一次的條規修正在2010年，將國際貿易分成兩大類、11項貿易條件。以下分述如下[1]：

一、僅適用海運及內陸水運之國際貿易的貿易條件

1. FAS輸出港船邊交貨條件：

賣方將貨物放置在指定裝船港船邊碼頭上或駁船內時，即為履行其交貨義務。買方則自那時起負擔貨物滅失或毀損的一切費用及風險。

2. FOB輸出港船上交貨條件：

賣方在將貨物裝載至船上後通知買方，當貨物裝船越過船舷時，賣方即已履行其交貨義務。買方則須負擔自那時起貨物滅失或毀損的一切費用及風險。

3. CFR運費在內條件：

賣方須負擔貨物運至指定目的港為止所需的費用及運費，但貨物滅失或毀損的風險及貨物在船上交付後由於事故而生的任何額外費用，則自貨物在裝船港越過船舷時起，由賣方移轉予買方負擔。

4. CIF運保費在內條件：

【結論】

觀著作權法第一條之規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」可知著作權法的立法目的除了在於保障著作人的著作權益以外，調和社會公共利益並駔進國家文化發展亦為主要目標，也就因此有了「合理使用」的制度，來調和當著作人的保護以及人民使用該項著作時的權利爭議。[1]

「合理使用」規定在著作權法第44條到第66條，立法者以「著作財產權之限制」為上述二十餘條規範命名，似乎是指只有在行為人侵害了著作權人的著作財產權之下，才有主張合理使用的空間。然觀著作權法第66條規定：「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。」亦即，同法第64條規定：「I. 依第四十四條至第四十七條、第四十八條之一至第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十三條規定利用他人著作者，應明示其出處。II. 前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之。」若行為人未達成，則可能對於著作權人的著作人格權造成侵害。如此將整個合理使用的規範，置於「著作財產權之限制」之篇名下，似乎有欠妥適，畢竟並非所有規定都只牽涉到了著作財產權。

而就上篇兩個案例來看，大學內常見的互相影印教科書行為，可能會因為不符合相關要件而觸法。然試想，同樣的「侵害行為」僅單因為行為人的身分不同（一為教師、一為學生），而有不同的結果，造成老師基於教學目的可以印公開發表的教科書給學生閱讀，而學生自己卻不能影印公開發表的教科書之部分來學習。立法上似乎有欠妥適。

【後論】

另外就第66條所規定關於合理範圍的認定，不免令人有以下之探究：

一、若是為了營利的教育目的，或是非商業性、非教育性的其他目的，是否該當第二項第一款是基準？

二、所利用之質量及其在整個著作所占之比例的判斷依據何在？著作的十分之一、六分之一、三分之一還是二分之一？對於這個基準，筆者常在大學附近的影印店看到店家的免責公告「凡影印教科書者，一次不得超過三分之一」，閱畢不禁莞爾。三分之一的標準從何而來不得而知，或許是個約定俗成或是出版業與印刷業間的默契也說不定。

三、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響的判斷過於模糊，如何計算一個著作的潛在市場甚至的預期獲利呢？目前實務上對於書籍的獲利影響判斷多以「銷售量」作為基準，唯一本書的銷售量會多少，豈是我們得以預知？

【案例一】

甫進大學就讀的A男，因為迎新活動等等的消費過高，沒有足夠的錢可以購買原文教科書(最新出版，仍在市面上流通，未置入相關文教機構中)，在苦思之下，決定要向已購買教科書的同學B借課本影印：

(一)A男想：「書借都借了，就一次印完吧！還可以省一筆！」於是一鼓作氣地將整本教科書影印。

(二)A男想：「先印一部分，撐過這個月吧！下個月有錢趕快買一本！」於是只影印了第一章節。

【案例二】

認真向學的B男，認為只單純看教科書的內容，並不足以通盤理解相關知識，於是整天窩在圖書館內找尋相關書籍與期刊論文，並影印歸納入自己的筆記：

(一)B男找到了他校名師就同一科目所出版的教科書，並決定將整本影印，以供日後參照。

(二) B男找到了他校名師就同一科目所出版的教科書，經過多日苦讀後，僅影印該書與原教科書有不同之部分。

(三)B男在不同期刊與論文集中發現了多篇文章，並將找到的文章各影印了一份。

【相關著作權法條文】

第44條但書：「但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」

第46條：「I. 依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作。II. 第四十四條但書規定，於前項情形準用之。」

第48條：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之︰一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」

第65條：「I. 著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。II. 著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。III. 著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。VI.前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。」

【條文分析】

第44條但書所謂的不在此限，所指的是行為人對於有關著作的重製權，核先敘明。綜觀上述與重製他人已公開發表之著作相關的「合理使用」規定，可以大致劃分出三種：

一、閱覽人基於研究要求，可以重製放置於公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構之已公開著作之一部分或是期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作。此條文雖無「合理範圍」之限制，但有份數的規定。

二、重製人為教育工作者，為了教育的授課需要可以在合理範圍內重製他人已公開發表的著作。

三、中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館得在碩、博士論文之著作人已取得學位、學術論文已刊載於期刊以及已公開發表之論文集或研究報告的前提下，重製上述著作的摘要。於此情況下，重製範圍僅限於摘要部分。

就「合理範圍」的認定，依照第65條第二項的規定，應該審酌重製行為人重製著作之目的及性質、重製著作之性質、重製之質量及其在整個著作所占之比例以及重製結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

而就相關條文在案例中如何適用，將於下篇文章附帶案例一併討論。

To be continued……

【案例一】

已婚之A男，因為生性風流，喜歡在外拈花惹草，加上妻子已懷有身孕，已盡「傳宗接代」的責任，為了避免在外風花雪月時，多出幾個孩子，便打算瞞著妻子實施結紮手術。

【案例二】

未婚之B男，生性風流，喜歡拈花惹草，且不希望被婚姻束縛，打算不婚。為了能更安心的遊戲人間，打算進醫院實施結紮手術。

【相關法條】

優生保健法第10條：「I. 已婚男女經配偶同意者，得依其自願，施行結紮手術。但經診斷或證明有下列情事之一，得逕依其自願行之：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、本人或其配偶懷孕或分娩，有危及母體健康之虞者。II. 未婚男女有前項但書所定情事之一者，施行結紮手術，得依其自願行之；未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，施行結紮手術，應得法定代理人或輔助人之同意。III. 第一項所定應得配偶同意，其配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。IV. 第一項所定結紮手術情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。」

【分析】

【案例】

A男和B女是對夫妻，由於B女曾經流產過，因此對於生小孩一事十分抗拒，也因為討厭小孩哭、吵而拒絕孕育下一代；但A男卻是十分喜愛小孩，一直希望可以和愛妻有個愛的結晶。某天，B女發現自己竟然意外懷了A的孩子，基於認定自己一定會因為小孩兒受不了與A之間的家庭生活，決定瞞著A把孩子拿掉。

【相關法條】

優生保健法第9條：「I. 懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。II. 未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。III. 第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。」

【分析】

依照現行法規規定，B女若要實行人工流產需得配偶A同意。

由案例來看，A男與B女應皆無患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病、四親等以內之血親亦應無患有礙優生之遺傳性疾病，且二人間之夫妻關係為和諧的，因此可以排除有優生保健法第9條第一項第一款、第二款以及第五款之情事，且由案例來看，看不出B女或是腹中胎兒有法條規定第三、第四款之情形，因此，若B女想要進行人工流產，僅能主張存有優生保健法第九條第一項第六款的情形。

惟，依照同法第二項之規定，B女為有配偶者，若要依照優生保健法第九條第一項第六款進行人工流產則需要得到配偶A男的同意，否則醫生依法得拒絕為B女施行流產手術。而依照案例的描述，一直希望可以和愛妻有愛的結晶的A男是否同意恐怕是個未知數。

【新聞連結】自由時報

http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1042981

【相關判決】

臺灣臺中地方法院103 年侵訴字第225號判決

臺灣高等法院臺中分院104年侵上訴字第151號判決

最高法院105年台上字第2573號判決

【案例事實】

被告(A男)透過少女B的父親結識少女，以自己為法力無邊的法師，誘騙當時年僅17歲的少女B，謊稱二人為前世夫妻，這輩子若是一起共修，就能早日脫離人世間的循環，進入仙界，與B先後發生多次性行為；後又因B而結識了同為未成年之C，以C未來可能遭遇劫難，A有辦法幫她濟改為由，且A、B、C三人為前世的情人，而與C發生多次性行為。嗣後，B女發現有了身孕，不知所措之下尋求A的協助，A告知B能協助處理，要求B離家，甚至在B的父親焦急尋找愛女時，欺瞞B住在A家的事實。

【相關法條】

刑法第30條：「I. 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。II. 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」

【分析】

• 前言
•  承接上篇文章所述，A男的行為在「公共，係指S版的使用者」的前提下，並不構成刑法的誹謗罪，惟司法裁判是否採行此項見解仍屬未定，故若法院偏向採取「公共，係為全體國民」的認定，A男可否成功逸脫誹謗罪的刑罰範圍則屬於未定之事項。

• 縱使A男成立誹謗罪，B依照版規不刪除文章的行為亦不構成刑法第310 條誹謗罪之幫助犯。
•     既然A男的未來還屬於未定的結果，那我們就來探討版主B的情況。依照刑法第30條的規定，版主B拒絕H公司的請求不刪除A男文章的行為，有構成幫助A男誹謗H公司的嫌疑。
•     然而，探查PTT的S版版規，A男的文章並無符合版規所列十四條需要責罰的事項，版主B依照當初制定的版規相關事項，自然無由恣意因為受到H公司的抗議而刪除A的文章。據此就認定版主B有幫助A男來誹謗H公司的意圖，恐怕是妄下斷言。
•     再者，版規相當於PTT世界中的運行規則，若是要求版主B為了現實世界中尚未成立的犯罪行為，甚至是無由成立犯罪的行為，而違反長期在PTT中的規則，就一個管理者的職責來看，似乎有些強人所難。
•     無論是以刑法第30條第一項前段或是後段來探究版主B的行為，若要因為B尊重版規而認定其為誹謗罪的幫助犯，似乎有些不太合理。

• 結論

    網路世界的暢所欲言，常常存在有失言、誹謗他人的風險，因此即便是在網路的匿名世界，仍須步步為營，謹言慎行。就案例中A男的行為，筆者認為其純粹只是想要透過這樣的平台，來傳達、轉述自己的經驗，供後續要到H公司任職、面試的平台使用者參考而已，主觀上應該也沒有惡意要詆毀H公司的聲譽；版主B身為管理者，若是自己打破管理規則恣意刪文，相信這樣的管理方式難息眾怒，且可能使得這個平台喪失其難能可貴的真實性；至於H公司，或許可以從A男的評論中審視自己公司是否有所缺失或不足，而非直接興訟，訴訟在某些層面來說，不但是最耗費成本的行為，也可能重創H公司的形象，流失原先可能招募到的人才。

【案例】

    A男於參加完H公司的工作面試後，在批踢踢(下稱PTT)的S版寫下對H公司的負面評價，評價內容包括面試經過、老闆態度等等都如實陳述。H公司的老闆知悉上開情事之後十分生氣，去信要求S版版主B刪除相關文章，經B回覆，表示該篇文章並無違反版規的情形，依照使用約定，版主不能恣意刪除文章。H公司的老闆憤而提起妨害名譽訴訟，控告A與B。

【相關法條】

刑法第310條：「I. 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。II. 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。III. 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」

【分析】

• A男的行為應不構成刑法第310條規定之誹謗罪。
•     刑法第310條第一項及第二項之規定乃係為保護個人名譽權所設對憲法保障之言論自由的限制，此項基本權的限制業經司法院大法官解釋第509號宣告合憲；同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務[1]。由本條文第三項兩段的文字內容可以探查出立法者藉由規定客觀處罰條件，進一步設定了誹謗罪的可罰性範圍，以言論事實陳述的「真實性」以及「公共利益關連性」作為標準，將所涉及的基本權衝突情形做了類型區分，並分別做了不同的價值權衡。從而，若言論人所為的事實陳述係真實且與公共利益相關時，將被排除於誹謗罪之處罰範圍外；而在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉及私德而與公共利益無關的情形下，則必須受到刑法之制裁。[2]
•     本案中，A男雖在PTT上發表對於H公司的負面評價，有觸犯刑法第310第二項以文字意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事的規定之虞，然其內容均為其親身經歷並如實陳述，依照上開解釋文之意旨，只要A男所提之證據資料，有相當理由確信其為真實者，即不能認定其觸犯刑法的誹謗罪。
•    容有爭議者係， A男所發表之文章(即涉及侵害H公司名譽之內容部分)是否與公共利益相關，而被排除於刑罰規定的範圍之外？於此筆者認為應探查公共利益中「公共」的範圍為何來認定。PTT的S版乃是以讓使用者發表、詢問相關公司工作環境、面試經驗等等為主要目的，是以，A男在該版上發表的文章，所面對之「公共」即為那些急欲知悉相關內情的S版使用者。若以此等標準來探討A男所為是否具有公共利益相關性，答案應為肯定的見解。也就因此，本案中的A男，即便在發文上可能有使H公司受到名譽上的相關侵害，但因為其所言為真，且係為了該S版使用者的公共利益，而應保護A男的言論自由，不應以誹謗罪相繩。

To be continued…

【案例】

    出國旅遊的L小姐，在接受親友的委託下，從日本帶回了「好好用口內膏」。然因為並未全數贈出，而多出了兩條。基於不願意浪費好東西以及分享的心態，L小姐便將剩餘的兩條商品拍照，上傳到著名的S購物平台販售。

    沒想到，商品上傳後沒多久就接到了衛生局來函，要求L小姐將商品下架、說明相關情況，並依照藥事法第27條第一項、第39條第一項及第92條第一項之規定處以罰鍰。

【相關法條】

藥事法第27條第一項：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣 (市) 衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」

藥事法第39條第一項：「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」

藥事法第92條第一項：「違反……第二十七條第一項……、第三十九條第一項、……規定之一者，處新臺幣三萬元以上二百萬元以下罰鍰。」

【分析】

(最高行政法院105年判字第10號判決參照)

背景事實：

A公司於民國91年間於SAMOA轉投資設立B公司。B公司因發生虧損，遂於98年辦理減資彌補虧損，並進行現金增資另充實資本。A公司則於當年度將其認列為投資損失扣抵營利事業所得稅之課稅所得額，惟稅務機關認為B公司係「無實質營運活動」之國外公司，有實質營運之公司係B公司所投資之C公司，又A公司未提示實質營運之C公司有實際發生減損之相關資料，故不得列報B公司之投資損失為當年度課稅所得之減項，A公司不服遂依行政程序提起本件訴訟。

判決要旨：

一、依司法院釋字第650號解釋意旨，若立法者有意就投資損失已實現之要件另增加納稅義務人
之被投資公司尚須取得其轉投資事業之減資證明文件，始得為之，自應於立法時明文規定
或提案修法以為納稅義務人明確遵循，尚無需行政機關自為法律明文外之揣測解釋，藉以
任意擴大稅基，增加法律所無之限制及納稅義務人之負擔。系爭投資損失業已符合行為時
營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1款至第2款之規定，自得合法認列投
資損失，納稅機關不得援引財政部103年4月9日台財稅字第10304540780號令，103年修正之
查核準則第99條，認A公司列報投資損失應提示實質營運之被投資公司有減資彌補虧損或解
散清算情形、實質營運公司有實際發生減損、國外會計師查核簽證報告及當地政府歷年核
定之報稅資料等相關資料。且依SAMOA國際公司法1987規定，在當地註冊之國際商業公司
境外所得免稅，B公司無SAMOA境內之所得，無須於當地納稅，故無當地稅捐單位歷年核定
之報稅資料可資提示，原復查決定竟以被上訴人未能提出該項資料作為駁回復查之理由，
顯屬無據。

二、被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，除經查明其確有不
當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，
應就個案情形，依實質課稅原則予以核認或調整外，應認其投資損失已經實現（財政部
96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋意旨，亦採相同之見解）；亦即投資損失是否
實現，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據，而非以形式外觀為
準，且所謂實質經濟事實關係，應從整體經濟事實關係之前因後果，依一貫實質宏觀視
野加以綜合觀察，始能得其全貌，如僅擷取片斷事實，選擇性採取實質觀察法者，反流
於形式，而失去真實。又有關租稅規避及課徵租稅構成要件事實之認定，稅務機關就其
事實本負有舉證之責任（現行稅捐稽徵法第12條之1第4項規定參照），而稅捐課徵處分
既屬國家行使課稅高權的結果，直接影響人民財產權，其證明程度自應以「高度蓋然性」
為原則，亦即適用「幾近於確實的蓋然性」作為訴訟上證明程度的要求；於納稅義務人
對其投資損失實現的事證已經克盡協力義務的情形下，稅捐稽徵機關必須證明其確有不
當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，
始得依實質課稅原則予以剔除，如果不能使法院的心證達到完全確信的程度，因需承擔
待證事實不存在的不利益，該剔除投資損失的處分即難予以維持。

(105年8月16日最高法院105年度第13次刑事庭會議決議參照)

討論事項：違反銀行法第29條之1規定，非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，是否僅成立刑法第339條第1項之詐欺罪，而無依銀行法第125條之非法吸金罪名處斷餘地？易言之，上揭二罪，是否絕對不能併存？

甲說：

        如行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與銀行法所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財罪之範疇，兩罪無論就立法解釋或文義解釋分析，在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。 最高法院99年台上字第4128號刑事判決亦採此見解，判決要旨略以：按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。次按同法第5條之1規定，收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之行為不同。

乙說：

        行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在。此說為本次決議所採。

                本案源自科風股份有限公司（下稱科風公司）於100年6月17日股東常會通過99年度盈餘分配案，原預定100年12月30日發放現金股利，並於100年11月間辦理除息，惟科風公司屆時卻以銀行抽銀根為由拒發。後又爆發涉有自98年度第1季起至100年度第3季之各期財務報告涉有不實之情事。財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱「投保中心」）為保障投資人權益，即對前述情事受理善意投資人委任求償登記，辦理民事求償事宜。針對請求給付100年現金股利案，前經法院判決為敗訴定讞，投資人須在請求時效(本年12月29日前)自行向法院起訴，否則不能再為訴訟。

                法院判決投保中心敗訴理由：

• 「保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁或起訴。」投保法第28條第1項定有明文。其目的固在保護弱勢投資人，但保護機構之資產係依同法第7條規定，由主管機關指定相關機構所捐助，其被授與訴訟實施權之範圍自須兼顧公益維護及促進證券、期貨市場之健全發展，在投保中心章程所定目的範圍內，於股票上市（櫃）公司、證、期貨商或從事不法交易者有財報不實、掏空公司資產、內線交易等行為發生，致投資人、交易人受有損害時，始有適用。
• 查本案股東依民法第199條及公司法第232條規定請求給付股利，係行使已確定股東盈餘分派請求權，非證券、期貨事件，亦非基於損害賠償之債而為請求，非屬投保法第28條規定得授與上訴人訴訟實施權之範圍。再者，系爭股東依民法第227條規定請求被上訴人賠償未領取系爭股利之損害，難謂涉有高度公益性，且不影響證券或期貨市場之健全發展，亦與投保法第28條之立法目的有悖。況因顧及整體營運及避免受債權銀行執行，本案股東乃接受債權銀行要求，於回歸正常營運前暫緩發放系爭股利，是本案股東於證明已無從自被上訴人獲取系爭股利前，尚難謂其實際受有系爭股利之損害額。

               按人工生殖法第8條規定，捐精者的年齡限制為20至49歲，捐卵者則為20至 39歲，在捐贈前須依規定實施檢查，包括確認有無遺傳性疾病、感染性疾病等，進而評估適合適合捐贈。為避免精卵趨於商品化，及職業捐贈者之產生，亦明訂捐贈精卵須為「無償」，且曾捐贈而有活產或已儲存者，即不得再為捐贈人；惟考量捐贈人於捐贈過程必須接受相關檢查、醫療等措施，人工生殖機構除支付必要費用外，亦需提供營養費或營養品給捐贈人，給付上限依行政院衛生署(現改制為衛生福利部)102年3月1日公告之「受術夫妻得委請人工生殖機構提供營養費或營養品予捐贈人，或負擔其必要之檢查、醫療、工時損失及交通費用之金額上限」，卵子捐贈人的金額上限為9萬9000元，支付精子捐贈人金額則為5000元，若因捐精致需於醫院門診逾3次者，金額上限則可提高至8000元。

                隨社會型態改變，高齡或難以培孕之女性比例上升，人工生殖法僅開放試管嬰兒，即由合法由醫療機構協助生殖，再將受孕胚胎再植入母親子宮，但未開放代理孕母，致使許多不孕夫婦只好付高價「向外」求援。此種潛在需求不斷升高，臺灣打著基本人權、道德甚或宗教的名號，不肯合法化，又默認國人至境外委託代孕，難道這就是所謂的重視「女性的身體自主權」？

                代孕現象始於70年代美國墮胎合法化後，可供領養的孩童明顯減少，代孕需求因而增加。早期的代孕以基因型（traditional surrogacy）為主，或稱傳統型，由代理孕母提供卵子及子宮，再將精子注入。而為了消除代孕者與新生子女的基因連結，借腹型代孕(gestational surrogacy)成為主流，代孕者只出借子宮，胚胎在體外受精之後，再由醫師植入子宮。由於代孕制度涉及人的生命和家庭倫理，。以立法的方式將代理孕母合法化的國家和地區為數很少，最著名的是允許孕母收取代運費用之商業代孕（commercial surrogacy）如印度和美國加州。其他如英、澳、荷蘭、丹麥、加拿大等即使法律允許或者不禁止，也僅限於無償之利他型代孕(altruistic surrogacy)，孕母最多只能獲得損失補償和醫療費用，並對相關機制如施術機構從嚴指定，仲介、廣告嚴加規範或者根本禁止，以避免轉變成商業代孕。惟可能真的有部分女性可能為了「助人」及「懷孕之快樂與自我實現」而樂於替人懷孕，但畢竟是少數，否則跨國的商業代孕就不致於如此盛行了。再者，既然要求付出最大的代孕者無償服務，那麼其他相關人士，如醫事人員、仲介者、廣告商是否也應依據同樣的利他原則無償服務？否則豈不是僅針對女體的剝削？立法者應思考的是如何謹慎規範代孕制度，如孕母的反悔權、誰是代孕子女的生母、血統真實主義是否應退讓、代孕子女之權利保護及委託代孕夫妻法律上地位等問題，而非忽略代孕的需求已經形成的跨國生殖旅遊業(reproductive tourism) 競爭。

案例事實：

       系爭土地原所有權人為A公司，該公司以甲為受託人就系爭土地成立信託契約（下稱系爭信託契約），並以原告即A公司之負責人為系爭信託契約之受益人。A公司於97年移轉系爭土地於受託人甲， 嗣甲於信託關係消滅後依系爭信託契約之本旨，移轉系爭土地所有權予原告，並於103年向被告即稅捐機關申報土地移轉現值，原告於完稅後辦竣移轉登記在案。原告嗣後主張被告應依稅捐稽徵法第28條規定退還已繳納之土地增值稅，遂行程序後提起本件行政訴訟，遭法院駁回。

原告主張如下：

一、   系爭土地從77年由A公司承受其所有權，之後變更為農業用地，A公司及原告間之前次信託安排，係因
89年修正之農發條例第33條禁止私法人承受耕地之規定所致，該條規定許可公法人取得耕地後變更編定地
目，卻完全限制與排除私法人取得耕地後變更編定地目之可能，構成欠缺實質重要利益之差別待遇，且不
當且過度限制私法人就其土地為相關自益信託之安排，已違反包括禁止溯及既往原則、信賴保護原則、平
等原則及不當連結禁止原則等，並對於私法人之財產權形成違反比例原則之侵害。原告受讓系爭土地之移
轉，係因農發條例之不當限制，導致原告與德安公司僅得成立形式上之他益信託關係，惟實質上為自益信
託契約。A公司仍屬於系爭土地之實質所有權人及信託關係之實質受益人，依土地稅法第28條之3第3款或
類推適用土地稅法第28條之3 第1款、第2款之規定，應免徵土增稅。

二、   實質課稅原則為量能課稅原則理念之展現，其所適用之情形並非僅限於決定應稅與否及課稅對象，
實務通說及學說見解均明確指出，實質課稅原則亦適用租稅減免或優惠等事項。原告受讓系爭土地之移轉，
由外觀形式觀之，雖係信託關係消滅之信託利益歸屬而生之土地所有權移轉及變動，惟當事人之關係實係
基於原告與A公司之委託契約，可見雙方間之移轉徒具法律之形式，而不具有經濟上實質意義，A公司仍
為系爭土地之實質所有權人，更無發生原告因受讓系爭土地而於實質經濟上受有任何土地自然漲價利益
之事實，當事人間之負擔稅賦能力並未因而有所變化，依土地稅法第28條之 3第3款免予課徵之規定意旨，
應免徵土增稅。

法院見解略以：

一、   依土地稅法第28條前段規定，可知土增稅係土地所有權人就其持有土地期間之土地增值利益課以稅捐，
並於土地移轉時結算；另參照土地稅法第28條之3第1款規定，可知土地信託移轉亦屬土地所有權移轉行為之
一種，但信託行為所發生之土地所有權移轉，與一般土地所有權移轉性質不同，而就信託關係人間移轉所有
權不課徵土地增值稅之各種情形為特別規定。

二、   參照最高行政法院82年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨，法律行為無效，或嗣後歸於無效，而當事人
仍使其經濟效果發生，並維持其存在者，並不影響租稅之課徵。土地增值稅係依據漲價歸公之原則，對土地
所有權人因土地自然漲價所得利益所課徵之稅款。因之，只要有自然漲價所得以及土地所有權移轉之事實，
依土地稅法第28條之規定，除有不課徵之法定理由外，均應課徵土地增值稅，並不因土地所有權之移轉本身
有無效之原因而有不同。

三、   原告雖主張其形式上雖有受讓系爭土地之移轉事實，實質上仍屬A公司所有，惟原告與A公司間之委託
契約應與系爭信託契約無涉，並不影響原告於信託關係消滅後取得系爭土地所有權之效力。再者，依現行
農發條例第33條規定等相關法規，原告以受益人身分依信託本旨取得系爭土地之所有權並辦竣移轉登記後，
A公司已無法取回系爭土地而再成為所有權人，除無原告所稱權利實質歸屬之問題，此時更因A公司已喪失
系爭土地之所有權，即應就其持有土地期間之土地增值利益課以稅捐。

四、   89年修正農發條例第33條，規定農企業法人以外之私法人不可購買耕地，係考量一般私法人以追求利潤
為優先，如准予承受耕地，未必能專注農業之經營而引起廢耕或從事土地之炒作，甚至多方設法變更農地之
使用，有違農地農用之原則。本件A公司既於上開農發條例第33條增訂前即取得系爭土地之所有權，並未因
上開規定之施行即當然喪失，此與A公司於96年本欲以自益信託方式進行信託規劃，因違反該規定而為地政
機關所否准，係屬二事，不能加以混淆，進而主張違反禁止溯及既往原則、信賴保護原則及平等原則，附此
敘明。