眾律國際法律事務所

（一）為何國際法上有國家承認的問題

在國際法上，一個政治實體（Political Entity）是否具有國家的資格，並無一個國際機構來作有拘束力的決定，而是由國際社會中的其他國家各自決定，而這決定的方式就是承認，因此國際法上有國家承認的問題。

（二）國際法之兩種主張

首先，承認的目的在於一個新國家誕生或國家內部的政府發生更迭之際, 欲成為國際法主體，可通過他國片面地對其存在及地位加以正式確認、並表明願與之建立法律關係之行為。承認具政治行為, 但也具有法律效果。對於國家承認的性質所持之理論可分為兩個理論派。

第一，奧本海說：「國家之得為國際法人，以承認為唯一途徑」。構成說認為唯有「承認」才能創造國家之國格 (Statehood), 才能賦予一個新政府在國際社會的權威或地位。換言之, 「承認」乃是國家或政府之構成要件; 實際存在之國家或政府在未獲他國承認前, 即不是國家或政府。

第二，「宣示說」強調一個政治實體只要具備國家客觀存在的條件，包括固定的人口、一定界限的領土、政府及與他國交往的能力，那就是國際法上所認定之國家了，無須他國的承認。此學說被認為已成為國際習慣法。1933年有關國家權利義務的《蒙特維多國家權利與義務公約》 就明白採取這一說。此外，這一觀點也為許多國際條約、司法判例及國際實踐所接受。例如在「德波混合仲裁法庭」（The German-Polish Mixed Arbitral Tribunal)贊成大部分國際法學家意見，認為「對於國家之承認沒有構成性質，而只是宣示而已」又或者說：「承任只是對國家之自我加以宣告而以」。

綜上，二者之關係可被理解為：其一，雖然目前國際間以宣示說為通說，然而構成說對於宣示說仍具補充作用，特別是二戰以後聯合國對於以違反國際法基本原則而成立之新國家，有要求各國不予承認之趨勢。就此而論，構成說仍有其存在之必要性與實益。其二，依據丘宏達老師與俞寬賜老師之見解，國家承認實踐上兼具"宣示"與"創設"之性質，二者無法斷然區分。雖然目前以宣示說為通說，但在眾多國家之司法實踐上，一個新國家必須在被承認後，始能在承認國國內法上取得"外國"之法律地位，就此而論，承認國承認又具備"構成說"之性質。

參考來源：

丘宏達：現代國際法(修訂三版) 

（一）國家責任

國家的國際法律責任，也稱為國家責任，或國際責任。根據國際法，構成國家責任的首要條件是必須有國際不法行為，其次是這種國際不法行為是可以歸因於一個國家的不法行為。個人的不法行為，除非能證明有關國家事先疏於防止或事後疏於懲治，一般不構成國家責任。國家一般也不為叛亂團體的國際不法行為負責。

(二)我國對此案是否具有管轄權？

依國際習慣法及聯合國海洋法公約，中華民國政府對其專屬經濟海域擁有排他性管轄權。菲律賓海岸警衛隊公務船開槍行兇，射擊我國漁船並射殺我漁民，行為發生地與行為結果地均在我專屬經濟海域，不論基於「屬人主義」或「屬地主義」，我國對此案均具有管轄權。

(三)菲律賓攻擊一行為是否違反國際法下不法行為並承擔國際侵權行為之國家責任？

《關於國家責任的條文草案》和 1998 年《國際法未加禁止的行為引起的損害後果的國際賠償責任條文草案》 國家違反國際法而致損害其他國家或人民時,該「行為」國對於「被害」國需負「賠償」 責任。在判斷國家的國際責任時,原則以客觀則認為主, 主觀責任為輔。只有「不作為所產生的侵權責任」是以主觀責任原則為構成要件之一。本案中， 我國漁船「廣大興28號」在我國專屬經濟海域作業時，遭到菲律賓海巡艦攻擊，船長中彈身亡。菲律賓公務船在我專屬經濟海域濫殺台灣無辜漁民，違反多項國際公約的不法行為，菲律賓政府有不可推卸之責。我國向菲政府所提出之道歉、賠償、懲凶、漁業談判等四項要求，符合國際公平正義原則；而菲律賓政府應當承擔國家責任，正式道歉、懲凶、賠償所有損失，並保證日後不再發生類似事件。

參考資料來源：

彭明敏: 國際公法

黃異: 國際法

中國新修《外商投資法》在2020年1月1日起新上路，一方面繼續致力於進一步開放市場、積極吸引外商投資，另一方面為解決了美國與中國的貿易談判中提出的一些「要求」。目前中國法律對於台商投資企業在實踐過程中適用《臺灣同胞投資保護法》和相關實施細則規定，臺灣同胞保護法及其實施細則未規定的事項，對台商投資企業原則上是參照外商投資進行管理。所以，臺灣投資者欲在中國大陸設立外資企業，也須依照《外商投資法》的規定來進行。《外商投資法》作為一部統一適用於外商投資的法律，取代了此前三部適用於中國境內外商投資和外商投資企業的法律，進一步促進和保護外商投資，並提高監管透明度。具體的幾點關鍵變化如下：

一、外商投資促進：

新修中國《外商投資法》規定旨在鼓勵更多外商投資進入中國，強調在國家鼓勵和引導，地方政府必須對外商投資企業與內資企業一視同仁。外商投資企業亦可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。並且規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施，禁止與限制負面清單之外的外商投資按照內外資一致的國民待遇原則實施管理。

二、外商投資保護：

《外商投資法》為提供外商投資更完善合法權利的保護，規定一般不允許徵收，除非是因公共利益的必要，徵收須經過法定程式且給予公平合理的補償。此外，區別於以往外國公司只有在與中國本土公司組建合資企業，且在必須在轉讓技術的條件下，才能獲得中國市場準入權，此次修改中國制定了一部禁止強制轉讓外國技術的新法，強調行政機關不得利用行政手段強制轉讓技術。規定外國投資者在中國的出資、利潤、資本收益、資產處置所得等有形資產，可以自由匯入以及匯出；強調保護外商投資企業的知識產權；對於外國投資者企業的商業秘密應當依法予以保密，不得洩漏。政府也不得不得減損合法權益或者增加其義務、不干涉正常生產經營活動、不得設置市場準入和退出條件。此外，政府機關也必須依法給予外商投資保障，包括政府依法履約義務、補償損失、投訴工作機制。而當外商投資企業外權益受損時，如認為行政機關及其工作人員有違法行為，外資得申請協調解決或提起行政復議及行政訴訟。

新修《外商投資法》看似放寬了許多限制條件，更近一步保護外資企業，某些地方如網路服務業（網際網路和相關服務）仍維持禁止外商投資的負面清單中，像過去一樣存在大量限制。總的來說，雖不盡完美但仍可被視為是有助於中國改善、營造便利外商營商環境的一個重要步驟。    

參考來源:

中國《外商投資法》

公司法人人格否認制度（Disregard of Corporate Personality），又稱“刺破公司面紗”制度（Piercing the Corporate Veil），指為阻止公司獨立人格的濫用和保護公司債權人利益及社會公共利益，就具體法律關係中的特定事實，否認公司與其背後的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東(包括自然人股東和法人股東)對公司債權人或公共利益直接的負責，以實現公正、正義目標之要求而設置的一種法律制度。換句話說，當居心不良的公司股東濫用股東權利和公司獨立地位、逃避債務，嚴重損害公司利益與損害債權人利益，依中國《公司法》規定應當承擔連帶賠償責任。

那麼，股東的哪些濫用權力行為會導致公司法人人格否認？ 中國最高法院《九民會議紀要》通過列舉股東濫用公司獨立人格和股東有限責任的具體行為表現，歸納出人格混同、過度支配與控制以及資本顯著不足等三種類型：

首先，公司顯著資本不足是指公司設立後在經營過程中, 股東實際投入公司的資本數額與公司經營隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營, 表明其沒有從事公司經營的誠意,實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。另一種情形為人格混同，指兩個相互獨立的法人主體在其相互關係中不分彼此，公司財產與股東財產混同無法區分，比如股東不記帳無償用公司財產、股東用公司財產還債、公司與股東帳簿與盈利不分與雙方財產分不清等情況。過度支配與控制也可能是濫用權力行為的表現。其指的是控股股東對公司過渡支配與控制，無法區分公司和股東之間的主體差異，使得對外可以合理的理解為股東就能代表公司。此時，公司已經完全喪失獨立性，淪為股東的一種軀殼或工具，嚴重損害公司債權人利益。實務中常見情形包括母子公司利益輸送利益分配不合理、抽走原資金，再成立相似公司，逃避原公司債務或先解散公司，再以原公司人馬另設公司，逃避債務等情形。

實務中，因為股東濫用公司法人地位的方式複雜多樣，難以單獨以“資本顯著不足”進行界定、亦無法清晰分開“人格混同”和“過度支配與控制”兩類型。因此，對於認定公司壞股東是否存在濫用權力構成人格混同，應當根據個案實際情況並綜合考慮以上因素予以判斷。

參考資料來源：

中國《公司法》

最高法院《九民會議紀要》

蔡立東：《公司人格否認論》

一、何謂情勢變遷原則？

國際條約的一條基本原則是條約必須信守原則（pacta sunt servanda）。此原則是指條約一經成立，締約國雙方或多方必須接受條約的約束，善意地履行條約的義務之精神實質和基本要求。《維也納條約法公約》第二十六條規定：“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行”。又第二十七條規定：“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約”。可見，條約一經成立，就不容許締約國的任何一方以任何藉口停止或終止已經生效的條約。但是，在某些情況下，在訂約後、履約完畢前，《維也納條約法公約》規定如果由於不可預見的情事變遷或事態變化而使訂約時所依據的根本情勢或基本條件發生重大變化，致使履約時當事一方顯失公平，則該當事方應當有權解除或變更原約定，而不承擔違約責任。 此原則源自於民商法上契約或條約往往受情勢變遷的制約一概念，是指在契約依法訂立產生法律效力以後、履行完畢前，當初作為契約訂立基礎或前提的有關事實和情勢，由於不能歸責於當事人的原因，發生了無法預見的根本性變化，導致原有契約的完全履行會對其中一方當事人顯失公平，而允許當事人對原約定內容加以變更、解除或終止且不必承擔違約責任。國際法學者將這一法理原則引入國際法領域，同理應用在國際條約與國際經濟契約上。

二、情勢變遷原則形式成立要件

對於此項原則成立的要件，國際法學界見解不一，有的強調其理論上的合理性，有的則側重其實踐中的不確定性。《維也納條約法公約》第六十二條對此作出重要初步結論：

首先，條文以否定式、消極性措辭規定了適用”情勢變遷"原則的狹小範圍，即在一般情況下「不得」援引它作為理由要求廢約或退約，「除非」特殊情況下才可援引這個理由。顯然，是把"情勢變遷"原則視為「有約必守」原則的例外。再來，實現這種例外，需同時具備的以下幾個要件：ㄧ、發生情勢變遷的時間必須是在締約之後；二、情勢變遷的程度必須是根本性的；三、情勢變遷的情況必須是當事國所未預見的；四、情勢變遷的結果必須是喪失了當事國當初同意接受該條約拘束的必要基礎或基本前提；五、情勢變遷的影響必須是勢將根本改變依據該條約尚待履行義務的範圍或程度；六、情勢變遷的原因不屬出於該當事國本身的違約行為；七、邊界條約或邊界條款不適用情勢變遷。

綜上，可看出《維也納條約法公約》對情勢變遷原則的適用加以嚴格限制規定，有助於遏制背信棄義、任意瑕疵、侵略擴張的行為。

參考資料來源：

丘宏達：現代國際法(修訂三版) 

《維也納條約法公約》

在Medium閱讀

天才少女能否遇見福爾摩斯？NETFLIX電影的著作權與商標訴

《天才少女福爾摩斯》在2020年秋季上映，該故事劇情圍繞福爾摩斯的14歲妹妹，依諾拉福爾摩斯(Enola Holmes)展開。今年6月，柯南道爾物業(Conan Doyle’s Estate)為此起訴NETFLIX的傳奇影業、天才少女福爾摩斯作者Nancy Springer、以及其他影集製作相關單位，侵害柯南道爾物業的著作權與商標侵權[1]。

柯南道爾物業主張，這位大名鼎鼎的哥哥福爾摩斯出現在劇中，已經侵害了原作者道爾先生著作描繪的，這位名偵探角色的著作與商標權。不過，這並不是第一次柯南道爾物業為福爾摩斯主張侵權。早於2014年，在聯邦第七巡迴法院法官理查波斯納(Ricard Posner)判決下，已經拒絕了原告認為福爾摩斯哥哥的「著作權應延續到最後一集原著也落入公共領域」才失效的主張[2]。

儘管早期的小說已不具著作權，柯南道爾物業的最後10本原著仍有著作權存續。因此，對上素未謀面的親妹妹，柯南道爾物業主張最後10本原著與早期的作品不同之處，在於後期福爾摩斯出現較為人性化的情緒(emotion)；為此，對於最後10集中出現新的改變部分，仍可主張著作權侵權。此時2020年秋季，在《天才少女福爾摩斯》中，哥哥福爾摩斯見到了才華洋溢的妹妹，也展現出溫情的一面。

被告律師Nicolas Jampol透過好萊烏報導(The Hollywood Reporter)回應[3]，認為溫暖、同情、或尊重等概念，應屬於公共所有，而非原告的著作。其認為，著作權法並不保護著作權人擁有此類抽象的概念(Generic Concept)。另外，被告律師也回應，指出原告更試圖利用商標法來保護，原本著作權法已經不保護的標的。

此片，女主角由飾演怪奇物語女主角的巴比布朗(Millie Bobby Brown)飾演，哥哥福爾摩斯則由演出過超人的亨利卡維爾(Henry Cavill)擔綱。相信，儘管原著中福爾摩斯從不向華生透漏自己的身世，觀眾還是會期盼兄妹的相聚。

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《民法典》對於合同編新修的幾個要點：

一、禁止吸血不眨眼的高利貸

在現實生活中，高利貸在民間借貸中相較普遍，而這種債權人利用其優勢地位對債務人的一種盤剝取利行為，違背了法律的公平原則，必須予以禁止。因此，《民法典》合同編此次一重點便針對長期以來民間借貸中廣泛存在的高利貸吸血現象作出明確規定。而條文中「國家有關規定」主要是指最高人民法院的有關司法解釋。一般來說，實務中主要適用最高人民法院發布的《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》24%和36%兩條利率標準去判定，即超過36%以上即被視為高利貸，應被禁止。

具體條文：《民法典》第六百八十條規定，禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。

二、確立無紙化電子合同效力

為了更好適應中國電子商務的快速發展趨勢, 以及民眾網路線上購物服務需求不斷增加,《民法典》中的條文規定了大數據電子合同應被視為書面形式，與傳統書面合同具有相同的法律效力。同時規定買家提交訂單成功時合同即成立，禁止商家任意反悔。更進一步保障網路購物消費，這也就意味著紙質合同將逐漸退出移動網際網路經濟時代。

具體條文：《民法典》第四百六十九條 當事人訂立合同，可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。《民法典》第四百九十一條 當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同要求籤訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。當事人一方通過網際網路等信息網路發佈的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。《民法典》第五百一十二條　通過網際網路等信息網路訂立的電子合同的標的為交付商品並採用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間。電子合同的標的為提供服務的，生成的電子憑證或者實物憑證中載明的時間為提供服務時間；前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實際提供服務時間不一致的，以實際提供服務的時間為準。電子合同的標的物為採用在線傳輸方式交付的，合同標的物進入對方當事人指定的特定系統且能夠檢索識別的時間為交付時間。電子合同當事人對交付商品或者提供服務的方式、時間另有約定的，按照其約定。

三、完善情勢變更造成合同難以履行的規則

《民法典》在相關司法解釋的法律基礎上更新完善了特殊情勢合同變更執行規則，同時也因應本次新冠肺炎疫情對社會而言屬於不可抗力且其風險程度遠遠超出可以防範和控制的範圍，導致大量合同的履行出現困難的情形。《民法典》該條要求，在情勢變更的情況下，當事人負有進行協商前置義務，只有在協商不成或無法繼續協商時，才能夠依當事人申請變更或者解除合同。此規定背後的法理在於通過立法明確再交涉義務，可有利於促使當事人通過協商解決爭議，亦可避免大量案件湧入法院造成司法資源的浪費。

具體條文：《民法典》第五百三十三條 合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。

美國USPTO季統計 疫情期間商標申請成長

10月底，美國專利商標局(United States Patent and Trademark Office, USPTO)舉行第三季商標公共意見委員會(Trademark Public Advisory Committee, TPAC)^[1]。過往三個月間，USPTO收到歷史最多的商標申請案，數量達到92,600類申請件數，且在財政年度2020年，USPTO已經收到738,112案商標申請。

與2019年相較，今年度申請數量成長9.5%。相對於申請，延展註冊(Renewal)的數量則維持自2017年開始下滑的趨勢。基於向USPTO遞件之申請人主要為個人、小規模和一次型申請人、與國外申請人等，USPTO預期下滑的趨勢仍將持續。此趨勢或許正反映網路與電子商務的成長。

另方面，USPTO新設新興科技資深主管(Senior Leader for Emerging Technolohy)，馬先生(Mr. Ma)從11月26日到職，將提供部門資訊長(Chief Information Officer)科技使用上的諮詢與建議，以最有效之方式運用新興科技，如：人工智慧、區塊鏈。將之應用在組織運作上。目標在同時加速商標與專利審查，並減少行政繁瑣。

儘管過往8個月USPTO職員必須遠端辦公，但經過遠端作業發現，遠距設備讓USPTO有機會向更多個人與客戶提供服務，接觸超過125位主要商標申請人，數量相較2019年成長40%。同時，USPTO的地方辦公室也持續與地方合作，辦理商標教育訓練專案。

此次TPAC也是透過遠距方式辦理，共300餘位出席者，已超出會議室能容納數額。最後，副局長引用了愛默生(Ralph Waldo Emerson)的名言，鼓勵「不要讓問題來追趕，而要由夢想來領導。」自3月以來，USPTO已完成14,000名員工的遠端辦公轉換，經過過過渡期，組織運作也與整體經濟環境正一同回穩。

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歐洲專利在摩爾多瓦生效5年回顧

5年前，歐洲專利(European Patent, EP)正式在摩爾多瓦共和國(Republic of Moldova)生效。今年，歐洲專利局(European Patent Office, EPO)主席與摩爾多瓦智慧財產局(State Agency on IP, AGEPI)遠端會面，討論雙方合作的進展[1]。

生效後，EPO為摩爾多瓦帶來慧財產布局的便利性，並吸引更多外國投資。雙方的合作，也讓摩爾多瓦能夠更專注將資源投資在輔助國內創新，特別在照顧大學與中小企業方面，以促進國家創新系統。目前，EPO統計每個月約有105件EP繳付向摩爾多瓦(Moldova)生效之費用(Validation Fee)。

自2015年摩爾多瓦(Moldova)與EPO雙邊合約生效，EP即從生效日起對摩爾多瓦(Moldova)產生法律效力，效力與摩爾多瓦國內自行審查核准的專利效力相同。摩爾多瓦是位於東歐的內陸國家，同年與EPO建立合作的還有波士尼亞、蒙特內哥羅、與摩洛哥。

EPO目前與45個國家和地區簽訂生效協議，代表向EPO提出之專利申請於通過審查核准後，可以選擇在合作之地區或國家內生效。摩爾多瓦並非歐盟會員國，透過與EPO的合作，並配合該國與歐盟(European Union, EU)的全面深化貿易協定(Deep and Comprehensive Free Trade Area, DCFTA)，期許能與歐盟市場進一步整合。

歐洲專利的保護不僅限於歐盟各國，由於EPO持續推展國際關係，也讓歐洲專利保護與服務提供的範圍仍有成長。近期，EPO也與哥倫比亞洽談合作。事實上，EPO與摩爾多瓦之合作關係自2013年便已開始，初期曾以程序和制度上的整合與簡化為基礎，進而轉換至生效協議。

如同生效當時，EPO局長所指出的，此合作簡化取得摩爾多瓦專利保護，並開啟歐洲公司在該國投資經營的新機會[2]。眾律國際法律事務所累積多年國際商務法律、智財布局與權利維護經驗，為您提供專業、精準的建議。

因應Coivd-19與數位化趨勢 澳洲研擬著作權法修正

由通訊、網路安全與藝術主管官員(Minister of Communication, Cyber Safety and the Arts)於8月中發布公告，澳洲政府計畫繼續推動著作權修法，以因應澳洲公民在數位時代接觸資料的需求。此修正案，預計提供更為有彈性並適應新科技的架構[1]。在Covid-19疫情中，著作權法的改變更為突顯。

此次修正案，延續自2013年以來澳洲政府對智慧財產與著作權的討論，包含了2017、2018年的公眾意見彙集，以及2016年澳洲政府在生產力討論中回應對著作權之建議報告。以及，2013年澳洲修法委員會(Australian Law Reform Commission, ALRC)的著作權法修法提案。

本次修法草案，稱為「著作權接觸修法(Copyright Access Reforms)」預計於2020年底前公告。著重提升數位環境中接觸到著作內容的需求，預計包含以下數項議題，摘要簡介[2]：

• 新增使用孤兒著作有限制地責任規範：在已進行合理盡職調查後，無法確認著作權人，並合理可能地表彰作者，可以在允許條件下使用孤兒著作。
• 新的非商業引註合理使用例外條款：在非商業環境中，如教育機構、政府或其他個人研究使用，依據誠實公平的標準規則，可在允許範圍內進行引用。
• 修正圖書館與典藏例外條款：允許公共館藏、博物館與研究機構資料合法將典藏數位化，使國家典藏順利過度到數位化時代。
• 修正教育例外條款：去除教學使用著作權內容的限制，在合理範圍內允許不影響創作者商業市場的使用，將允許學校錄製影音，並可支援遠端、線上教學。
• 建構政府法定授權機制：擴大集體授權範圍，簡化授權與費用支付程序並提供新的例外條款，允許政府非商業性使用。

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