眾律國際法律事務所

老闆，我真的不能退貨嗎?

─淺論消保法無條件解約權

「請問一下，這東西我帶回去後發現有瑕疵，我可不可以換個新的或者退費呢?」這段話相信在現代社會上，對大家耳熟能詳，偶爾，我們亦會因自己買到有瑕疵的商品，而不得不去找購買的商家協調換貨或退費之可能性。但當我們與商家協調時，有時卻聽到商家回覆我們：「我們是面對面交易，沒有消保法無條件解約權的適用，所以不能給你換貨或解約喔！」此類話語。究竟我們貨物售出後，到底有沒有辦法換貨或者解約還錢?相信這亦係許多消費者的疑問，本文將針對消費者此問題，來作一解答。

按消保法第19條第1項明定：「通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受服務後七日內，以退回商品或書面通知方式解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合理例外情事者，不在此限。」又所謂的「通訊交易」或「訪問交易」，按消保法第2條第10款明定：「通訊交易：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，消費者於未能檢視商品或服務下而與企業經營者所訂立之契約。」；第11款：「訪問交易：指企業經營者未經邀約而與消費者在其住居所、工作場所、公共場所或其他場所所訂立之契約。」

簡言之，消保法的無條件解約權，只有在通訊交易和訪問交易，此兩種交易類型下，才可以適用，而這兩種交易的最主要特色就是：消費者在購買商品的當下，並沒有太充足的時間去好好檢查商品內容，或者好好思考要不要購買這商品。舉例來說，最有的名的就是電視購物，在購買商品的同時，我們其實只能透過電視上主持人的介紹來了解商品，但實際商品如何，一定要等收到貨，打開後才能知道。這一點和我們傳統的買賣，一邊買，還可以一邊看商品哪裡有瑕疵，甚至還可以回去想想要不要購買，有著很大的不同！因此，消保法鑑於此類消費類型的特殊性，才會特別給予七日無條件解約權這個保障！但當然並不是所有通訊交易的商品，都可以主張無條件解約權，在消保法第19條第1項的但書及第2項，就有特別指出，在行政院有特別指定的商品【1】，因為有特殊考量，比如說：電視購物的個人內衣物，如果已經拆除包裝，因為考量到個人衛生問題，此時就不可以在行使消保法無條件解約權！

壹、房地合一稅簡介

一、申報方式：完成所有權移轉次日起30日內。

二、課稅所得：房地收入-成本(原始取得成本取得)-費用(改良及移轉而支付的費

用)-土地漲價總數額(土增稅稅基)。

三、個人部分稅率：依境內外居住、自用住宅或非自用住宅、持有年限及賣出原因而有不同稅率，如下表格：

壹、    案例
     阿強換了地方工作，於是在租期到期後就不續租了，但阿強要跟房東要求返還相當兩個月租金的押金時，房東卻不還，說桌子缺角、牆壁有壁癌、牆壁老舊要重新粉刷等理由，扣住阿強的押金，房東可以扣嗎？
貳、    相關法規
    一、第423條：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」
    二、民法第429條第1項：「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。」
    三、民法第432條：
           第1項：承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物。租賃物有生產力者，並應保持其生產力。 
           第2項承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用、收益，致有變更或毀損者，不在此限。 
   四、民法第455條：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」
参、案例說明

一 問題：借名人甲與出名人乙就特定不動產成立借名登記關係，乙未經甲同意，將該不動產所有權移轉登記予第三人丙，其處分行為效力如何？

二 法律見解：

(一) 有權處分說：
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分(臺灣高等法院民事判決104年度上易字第791號、臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2957號、最高法院民事判決一○三年度台上字第一五一八號、臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第1891號、灣雲林地方法院民事判決105年度簡上字第26號、臺灣高等法院民事判決105年度上字第1348號)。

(二) 原則上有權處分，例外於第三人惡意時無權處分：
借名登記契約乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。出名人在名義上為財產之所有人或其他權利人，且法律行為之相對人係依該名義從形式上認定權利之歸屬，故出名人就該登記為自己名義之財產為處分，縱其處分違反借名契約之約定，除相對人係惡意外，尚難認係無權處分，而成立不當得利(最高法院民事判決一○○年度台上字第二一○一號、臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第551號)。

(三) 無權處分說：
出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益(臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第153號、臺灣士林地方法院民事判決102年度重訴字第220號、臺中高等行政法院判決101年度簡字第31號、臺灣新竹地方法院民事判決99年度重訴字第43號、臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1149號、臺灣士林地方法院民事判決98年度重訴字第367號、臺灣高等法院花蓮分院民事判決101年度上字第2號、最高法院民事判決九十八年度台上字第七六號、臺灣南投地方法院民事判決102年度訴字第177號、臺灣高等法院民事判決99年度上字第838號、臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1674號、臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第2675號、臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1989號、臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第1159號、臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第1049號)。

三 最高法院106年度第3次民事庭會議結論：採有權處分說。

一 問題：定作人對於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵之損害賠償請求權，是否須踐行民法第四百九十三條第一項所定之定期請求修補程序？

二 見解：

(一) 否定說：
依民法第四百九十五條規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀民法第四百九十三條第一項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋。(臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第二六六號、最高法院七十六年度臺上字第一九五四號判決、最高法院民事判決九十六年度台上字第二六五號)

(二) 肯定說：
按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。(臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第2380號、臺灣士林地方法院民事判決103年度簡上字第52號、臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決102年度彰簡字第275號、臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第2472號、臺灣板橋地方法院民事判決98年度建字第110號、最高法院民事判決一○一年度台上字第六六一號、臺灣板橋地方法院民事判決97年度重訴字第257號、最高法院民事判決九十八年度台上字第七二一號、臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第2682號、臺灣高等法院民事判決102年度上易字第710號)

三  最高法院106年度第五次民事庭會議結論：採肯定說。

壹、    案例
        阿強想要蓋一間漂亮的鐵皮屋來當作工作室使用，阿強請阿財來蓋，阿財蓋好後，隔天下大雨，因為阿財施工時未將屋頂鐵皮釘牢，鐵皮屋竟然會漏水，阿強該如何向阿財主張權利？

貳、    相關法條
一、    民法第493條第1項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」
二、    民法第494條：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」
三、    民法第495條第1項：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」
參、    案例說明
       阿強請阿財蓋鐵皮屋，為阿財為阿強完成一定之工作，俟工作完成，給付報酬之契約，屬於承攬契約，又因為阿財施工時未將屋頂鐵皮釘牢，屬可歸責於阿財事由，阿強依民法第493條、第494條及第495條得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
      惟請求損害賠償部分，依最高法院一○六年度第五次民事庭會議決定：「定作人對於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵之損害賠償請求權，須踐行民法第四百九十三條第一項所定之定期請求修補程序」因此阿強必須先向阿財定期請求修補程序後，始得請求損害賠償，避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。

參考決議：最高法院一○六年度第五次民事庭會議http://tps.judicial.gov.tw/faq/index.php?parent_id=874

壹、    案例
      阿強持阿財101年6月23日開立金額300萬元之本票，於106年6月23日才聲請本票裁定，並以此裁定向阿財聲請強制執行，阿財發現阿強所持本票已罹於3年之時效，阿財該如何主張權利？
貳、    相關法條
一、    強制執行法第14條第2項：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」
二、    強制執行法第14條之1第1項：「債務人對於債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。 」
三、    票據法第22條第1項：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」

參、    本案解說
       阿強於本票已罹於3年之時效後才聲請本票裁定及強制執行，於強制執行法院因形式審查，仍會進行強制執行程序，然因實體部分有爭議，此時阿財依強制執行法第14條第2項因本票已罹於3年之時效，票據債權人之請求權消滅，此情形屬債權有妨礙債權人請求之事由發生，阿財可據此提起債務人異議之訴。

參考判決：臺灣新竹地方法院103年度竹北簡字第309號民事簡易判決

壹、    案例
       阿強喜歡把馬路當競技場，覺得整個馬路他HOLD住，但馬路如虎口，阿強在一次騎車時，忽然想到要回程拿個東西，就想也不想，看也不看，在外側車道，未打方向燈，直接將機車龍頭向左轉，而阿財開著貨車，依速限直行，看到在前方的阿強忽然左轉，阿財來不及反應，緊急煞車後，依然撞到了阿強，阿強也因此上了西天。
貳、    相關法條
1.    刑法第276條第2項：「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」
2.    最高法院 84年度台上字第5360號判例要旨：「汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方得以信賴原則為由免除過失責任。」
參、    案例說明
       阿強在馬路上隨心所欲騎車，終於吃鱉了，這樣子未注意後來來車直接左轉的行為，會讓後方來車來不及反應，在法律上，阿財可能涉及業務過失致死罪，但阿財是符合速限，遵守交通規則行駛貨車，且盡相當注意義務，可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務，當阿才發現阿強忽然左轉之際，亦緊急煞車以防止危險發生，因此依最高法院 84年度台上字第5360號判例見解，阿強得主張「信賴原則」免除過失責任。
    綜上說明，騎車開車時千萬別隨心所欲，別因一時方便和小小的疏忽，反而造成大大的遺憾。

參考判決：
一、    最高法院 84年度台上字第5360號 判決

壹、    案例
       阿強之前買了一筆農地，當時因故只好借名登記在阿財名下，當時相信阿財，並未立下任何契約，過了幾年，有條大馬路經過該筆農地，價值變高了，阿財財迷心竅，於是在未通知阿強的情況下，把農地賣掉了，此處分否有效？

貳、    相關見解
       借名登記乃指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係
惟出名人未得借名人同意，擅自處分不動產，效力為何，容有疑義，有以下見解：
一、    有權處分說：借名登記為債權契約，僅拘束出名人和相對人，然不動產登記名義人為出名人，即認定為所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。
二、    原則上有權處分，例外於第三人惡意時無權處分：原則為有權處分，若第三人為惡意，基於不保護惡意原則，例外為無權處分。
三、    無權處分說：違反借名登記約定，處分為無權處分，除非相對人為善意取得，始為有權處分。
四、    實務看法：最高法院一○六年度第三次民事庭會議決議採有權處分說之見解。
參、    案例說明

壹、    案例
阿強開了一間度假中心，阿強打理度假中心所有的事，隨著來客數越來越多，阿強也請了幾位員工一起維護度假中心，在一次維修泳池牆壁時，員工小明使用電鑽，豈料地板太濕滑，使得小明跌落至泳池，電鑽碰到泳池的水而漏電，小明被電到送醫急救。
貳、    相關法條
一、    職業安全衛生法第6條：
雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：
第1款：防止機械、設備或器具等引起之危害。
第2款：防止爆炸性或發火性等物質引起之危害。
第3款：防止電、熱或其他之能引起之危害。
第4款：防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積或採伐等作業中引起之危害。
第5款：防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。

壹、    案例
王老先先有塊地價值3000萬，還有存款1000萬，有感於老婆王老太太為家庭的付出，以及對自己的照顧，雖然愛情是無價的，但是王老先生為表示誠意，送給王老太太土地和所有存款，豈料贈與1年後，王老先生逝世了，王老太太悲傷之餘，請教該如何申報遺產。

貳、    相關法條
一、    遺產及贈與稅法第15條第1項第3款：「被繼承人死亡前二年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅： 三、前款各順序繼承人之配偶。」
二、    遺產及贈與稅法第20條第1項第6款：「左列各款不計入贈與總額：六、配偶相互贈與之財產。」
參、    本例說明
王老先生將名下價值3000萬土地和1000萬財產贈與給配偶，依遺產及贈與稅法第20條第1項第6款規定是不計入贈與總額，因此不用課徵贈與稅。
然而王老先生卻在贈與後一年往生，此時須小心注意，因為依遺產及贈與稅法第15條第1項第3款被繼承人死亡前二年內贈與給配偶之財產，應於被繼承人死亡時，併入遺產總額，往往受贈人會認為被繼承人已完成贈與，應不屬於被繼承人遺產，然依法被繼承人往生前二年，所贈與給配偶之財產仍應納入遺產稅額，若漏未申報，遭查明後，除補徵遺產稅外，另按所漏稅額處以2倍以下罰鍰。
因此王老太太應將所受贈之土地和存款納入遺產總額，繳納遺產稅捐，避免漏報而補徵和處罰。

【近 期 活 動 】

2018年新竹地方法院第一屆全球科技法律論壇

論全球營業秘密保護及專利訴訟實務

論壇時間：2018年12月7日

報名詳情請看: https://www.surveycake.com/s/dV8mO

壹、    案例
一、    阿強犯殺人罪，於檢察官訊問時自白坦承犯行，可否適用簡易處刑判決？
二、    阿明犯偽造文書罪，於檢察官訊問時自白坦承犯行，可否適用簡易處刑判決？

壹、    案例
       小美懷著明星夢，希望在舞台上當歌手，小美不放棄任何機會，積極參與選秀和歌唱比賽，終於在一次比賽中被一家演藝經紀公司發現，經紀公司說服小美簽約，由經紀公司培訓小美，並且找尋演出歌唱的工作機會給小美，並小美禁止私下接洽演出歌唱之活動，要求合約期滿2年亦不得從事相同性質演出，若違反約定小美應給付50萬元違約金，小美亦不得於合約期滿前片面終止合約。簽約後，經紀公司僅有給予一本唱遊課本，未安排教導發聲、說話、表演等課程，過了三個月亦未接洽任何工作，小美百般提醒要排課程跟工作，但都被敷衍了事，小美覺得星路黯淡，於是私下接了幾唱酒吧唱歌的工作，遭經紀公司發現而請求小美給付違約金50萬元。
貳、    相關法條
一、民法第247條之1：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
第1款：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
第2款：加重他方當事人之責任者。
第3款：使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
第4款：其他於他方當事人有重大不利益者。」

二、中華民國憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
參、案例說明

壹、    案例
          阿強先前因犯竊盜罪被判處3個月刑期，予以緩刑，緩刑期間阿強又犯偽造文書罪，並且於檢察官訊問時自白，承認犯行，因此由檢察官聲請簡易處刑判決，此時阿強擔憂簡易處刑判決會不會讓緩刑撤銷？
貳、    相關法條
一、    刑法第75條
第1項：受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告： 
　　第1款：緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。 
　　第2款：緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。 

二、    刑法第75條之1
第1項：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：