眾律國際法律事務所

描述系爭專利(Method For Updating Alarm Limits)

1. 這是一個修正警報值的方法，當製造程序的變數，比如溫度、壓力和流率超過預先設定的幅度後，警鈴就會響，該方法包含三個步驟：
2. 第一步只測量在程序中變數的值。
3. 第二步使用公式以計算更新的警告極限值。
4. 第三步用更新後的值以取代目前的警告極限值。
5. 和傳統的修正警報值方法的差異在於第二步驟，就是使用數學公式。

描述系爭專利的Claim1

• A method for updating the value of at least one alarm limit on at least one process variable involved in a process comprising the catalytic chemical conversion of hydrocarbons（限定觸媒反應用途）wherein said alarm limit has a current value of Bo + K
• wherein Bo is the current alarm base and K is a predetermined alarm offset which comprises:

1. Determining the present value of said process variable, said present value being defined as PVL;
2. Determining a new alarm base B1, using the following equation: B1 = Bo(1.0--F) + PVL(F), where F is a predetermined number greater than zero and less than 1.0;
3. Determining an updated alarm limit which is defined as B1+K; and thereafter
4. Adjusting said alarm limit to said updated alarm limit value.

• 由上述的權利項內容，主張的權利只是單純的公式。

Flook案的訴訟過程

1. USPTO認為數學公式是申請案和先前技術相比的唯一新穎性，並以申請標的不符合101條而駁回申請案。
2. 美國專利上訴與衝突委員會維持裁判。
3. CCPA上訴法院推翻原判決，主張申請案只針對觸媒催化的領域，並沒有獨佔整個公式的所有應用，因此並認為可以授予專利。
4. 美國專利上訴與衝突委員會提出調卷申請，並認為上訴法院的判決會傷害計算機軟體產業。
5. 最高法院推翻上訴法院的判決，而且並不認為可獲得專利權(we held that the discovery of a novel and useful mathematical formula may not be patented.)

上訴法院CCPA的主張

1. Benson引證案所claim的範圍是完全占據所有數學公式，但是上訴人所主張的「更新警告值的方法」，只限定在碳氫化合物於觸媒轉換的程序。
2. 法院認為限定用途的解決方式並不代表預先占據整個公式的應用。

美國專利上訴與衝突委員會的主張

1. 該申請案的公式涵蓋的範圍廣到包含未來的所有應用(The claims cover a broad range of potential uses of the method. They do not cover every conceivable application of the formula)。
2. CCPA的決定，將會削弱(debilitating effect)目前快速發展的軟體產業（因為技術被預先占據），而且這代表以後會有數以千計相似的公式申請案，會造成USPTO的負擔。

專利權人主張

1. 主張該方法是屬於「程序」，因此符合第101條所保護的標的內(new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter)。
2. He does not seek to “wholly preempt the mathematical formula,” since there are uses of his  formula outside the petrochemical and oil- refining industries that remain in the public domain.（只限定在石化業，還有很多發揮的空間）
3. He argues that the presence of specific "post-solution" activity--the adjustment of the alarm limit to the figure computed according to the formula--distinguishes this case from Benson and makes his process patentable .

爭點

1. 是否像這種具有事後解決應用的公式可以被專利？(Whether the post-solution applications of such a formula makes respondent's method eligible for patent protection.)
2. 像這種唯一的新穎性為數學公式的申請案如果通過，是否代表其它類似的慣用方法也可以通過？(The question is whether the discovery of this feature makes an otherwise conventional method eligible for patent protection.)

最高法院主張

1. 該專利申請案的主旨，不是解釋如何選擇安全的邊界值，也不是用在監控製程的變數，它提供的只有，用來計算更新警告值得公式(All that it provides is a formula for computing an updated alarm limit)。
2. The holding that the discovery of that method could not be patented as a "process“.
3. The line between a patentable "process" and an unpatentable "principle" is not always clear. Both are "conception of the mind, seen only by their effects when being executed or performed."
4. Benson applied the established rule that a law of nature cannot be the subject of a patent.
5. 各種事後解決行為（ post-solution activity），都可以使一個不可專利的原理變成一個可專利的程序。(that post-solution activity can transform an unpatentable principle into a patentable process)
6. 有經驗的專利代理人可以向幾乎任何數學公式增加一些後續步驟，從而使申請案最終獲得專利。
7. A competent draftsman could attach some form of post-solution activity to almost any mathematical formula.
8. 如果照專利權人的說法，就會連三角定律(C²=A²+B²⁾也可以被專利，因為專利申請案最終都可以包含一個步驟，顯示出該公式可以用於現有的測量技術。
9. The concept of patentable subject matter under §101 is not "like a nose of wax which may be turned and twisted in any direction.
10. 因為程序包含自然法則和數學公式，所以是不可被專利的。
11. If there is to be invention from such a discovery, it must come from the application of the law of nature to a new and useful end. (必須應用自然法則於新又有用的用途)

引證案(O'Reilly v. Morse )

案情背景：

原告於民國74年考到摩托車駕照時，監理所輸入錯誤的身分證字號，使全國連線監理系統沒有原告的資料，因此原告主張，因為公務員在職務上的疏失，使他25年來因為總是被誤認是無照駕駛而被警察開罰單，人身自由遭到損害，所以訴之聲明所受損害需要國家賠償53萬元。

適用的法條：

1. 國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
2. 國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」

公務員執行職務所生之國家賠償責任之要件：

1. 須為公務員執行職務行使公權力之行為（將駕駛人的資料輸入電腦）。
2. 須為不法之行為（沒有）。
3. 須行為人有故意或過失（不小心輸入錯誤）。
4. 須侵害人民之自由或權利（使原告被當成無照駕駛）。
5. 須有因果關係（因為被當成無照駕駛，所以25年來總是被警察開罰單）。

案件狀態：

高等法院認為國家賠償需要在公務員有「法定職務」上的疏失，但是監理所的承辦人員「沒有義務」將原告的駕照資料輸入系統，而因為不是其義務範圍，所以不構成國家賠償法第二條第二項。

另外警察將無照駕駛的原告開罰單，是依法執行公務不構成侵害自由，再加上原告沒有舉證其它權益受損的證據，所以判原告敗訴。

個人見解：

我覺得高等法院可以依照國家賠償法第八條第一項，判決原告受損的權益已經超過法律的追溯期，原告應要在自知損害起二年內向監理站申請國家賠償，而非事情已經過25年才再追究。

高等法院的判決有點疑問，如果監理所的承辦人員沒有義務輸入駕照資料，那將駕駛人資料輸入系統的義務人又是誰？個人認為承辦人員怠於執行職務，已經符合國家賠償的要件，只是原告超過法定追溯期，所以不能申請國家賠償。

案情背景：

公益團體為了撤銷臺中市的開發案而提訴願，該開發案計畫將填平部分南屯溪上游河川，此舉將會使下游淹水溢堤的機會增加，一旦有颱風或大雨將危及市民的生命財產安全。

爭點：如果訴願遭到駁回，則該以何種方式提起行政訴訟？

個人見解：

1. 本次案件的民間團體是「楓樹腳文化協會」，符合訴願法第1條，「訴願主體為各級地方自治團體或其他公法人」的規定，並認為開發案違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。

2. 以行政訴訟法第9條為基礎，訴訟之適格原告不以自身權利受行政權之侵害為限，因此南屯溪下游居民，雖然無關自己權利及法律上利益之事項，但是為公益和自身的居住安全，對於行政機關之違法行為，得提起維護公益訴訟。

3. 根據行政訴訟法第4條，對於主管機關認可環境影響說明書之決定，當地居民為法律上利害關係人，得提起撤銷訴訟。
4. 當地居民因臺中市政府之違法開發案，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。
5. 並且依照訴願法第93條，原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。因為河川一旦開發，就難以回復原狀，而且當遇到颱風或大雨可能會使下游地區淹水，為了維護下游區民的公共利益，可以申請停止開發河川的工程。

結論：南屯溪下游的居民和地方團體，屬於訴願法第1條的「各級地方自治團體或其他公法人」，而且為了公眾利益和自身的居住安全，對於行政機關之開發計畫，可以依訴願法第1條項臺中市提起訴願。如果訴願遭到駁回則可以依照行政訴訟法第4條或同法第9條，提起維護公益訴訟或撤銷訴訟，在訴訟期間可以依照訴願法第93條，申請停止執行行政處分。

案情背景：

臺中市有一棵千年老樹，然而六公尺外的空地將要蓋28層住宅大樓，而該建築的建照是民國83年合法核發，如果大樓蓋好將會使老樹的日照量減少，恐派會影響生長，臺中市政府為了維護老樹而要求建商停建，建商主張預售屋都已經賣了七成才通知要拆，所以要求信賴損失，而目前市政府和建商談條件換地，或是以市價2.5億買下整座大樓。

爭點：請求國家賠償之要件為何？屬於哪一種要件？

個人見解：

1. 請求之要件：依國家賠償法規定，可請求國家賠償之情形大致有二種：

1. 一為公務員的侵害責任，即國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
2. 一為公有公共設施的侵害責任，即國家賠償法第三條第一項規定：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」
3. 因此，該案例符合第一個要件，因為公務員執行職務行使公權力（或怠於執行職務），造成建商財產權受有損害之情形，所以可請求國家賠償。

2. 請求之程序：依國家賠償法第九條規定，因公務員之侵害責任請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關；如因公有公共設施之侵害責任請求者，則以該設施之設置或管理機關為賠償義務機關。

又依同法第十條第一項規定，請求國家賠償，應先以書面載明請求賠償之事實、理由及證據等，向賠償義務機關提出請求。此外，同法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」因此建商於行使請求權時，應在行政處分決定之後的兩年內主張國家賠償。

3. 有關違法行政處分之撤銷，原則上係由行政機關以裁量決定之，惟在授益行政處分之撤銷時（取消建照），依行政程序法第一百十七條規定，如其撤銷對公益有重大危害者，或受益人對該授益行政處分有值得保護之信賴，且其信賴顯然大於撤銷所需維護之公益者，則不得撤銷。臺中市政府為了維護老樹是屬於維護社會公益，因此可以撤銷該建照，但是要負賠償責任。

結論：臺中市政府可以因為維護老樹（維護公益）而取消建商的建照，但是因為當初核發建照是屬於，公務員於執行職務行使公權力時，因過失而不法侵害人民自由或權利，因此臺中市政府應負損害賠償責任。

案情背景：

民國95年，参加中醫特考的應考人施明財，因為差零點零五分而落榜後，質疑評分不公，提起訴願，要求重新閱卷，歷經五次訴願與兩次行政訴訟，臺北高等行政法院詳查考生的答題考卷後，發現典試人員的給分沒有標準，於去年十一月做出判決，要求考選部應在兩個月內依參考答案，重新評閱試卷另為處分。重新更正分數後，補行錄取。

爭點：重新改考卷的法源依據是什麼？是否可以申請國家賠償？

個人見解：

1. 行政機關適用不確定法律概念時，享有不受行政法院審查的空間，因為國家考試是由典試人員依其職權批改，由於這是高度屬人性的行政處分，基於對典試人員的尊重，以及典試人員對考試情況的熟悉更勝於司法法官，因此原則上，除非判斷餘地的程序有瑕疵，否則行政法院不會替典試人員改成績，也不能複審（大法官釋字第462號解釋）。
2. 訴願法第4條，向有管轄權之機關提起訴願，通常為原處分機關之上級機關，例如不服鄉(鎮、市)公所之行政處分者，向縣(市)政府提起訴願，而本案例的處分機關是考選部，其上級機關是考試院。
3. 行政訴訟法第4條，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益（考試不及格，無法取得執照），經依訴願法提起訴願而不服其決定（維持原判決），或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。
4. 根據大法官釋字第319號解釋，在彌封拆開後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。
5. 根據大法官釋字第432號解釋，有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。
6. 公務員積極執行職務所生之國家賠償責任之要件：
   • 須為公務員執行職務行使公權力之行為（考官改考卷屬於執行公權力）。
   • 須為不法之行為（改考卷沒有標準，相同情況有不同分數）。
   • 須行為人有故意或過失（考官沒有認真改考卷是一種過失）。
   • 須侵害人民之自由或權利（使考生無法領執照）。
   • 須有因果關係（因為考卷亂改使考生領不到執照）。
7. 根據國家賠償法第8條，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。然而本案的行政訴訟持續七年纏訟才確定翻案，已經超過申請國家賠償的時間。

結論：

1. 因為評分方式漫無標準，有明顯的行政裁量瑕疵，因此重新行政法院命考選部重新改考卷並不違反大法官釋字第319號和432號解釋。
2. 根據行政訴訟法第4條，考生可以在訴願被駁回後，提起行政訴訟。
3. 由於訴訟的時間長達七年，已經超過二年的法定時間，因此不能申請國賠。

新聞標題：診所被停權 醫師提訴願

資料來源：聯合報╱記者吳淑君／宜蘭報導2013/02/23

背景：

「台大大同診所」曾是宜蘭縣大同鄉唯一診所，去年傳出病人太多，醫生被檢舉而不想做，上百村民慰留；健保局調查後懲處停權3個月、衛生局開罰，醫師公會全國聯合會作為檢討案例。醫師反駁健保局，並提訴願。檢方認醫師有不法之嫌。

健保局懲處內容包括提供保險對象非治療需要的藥品、營養品或其他物品，以疾病名義向健保局申報醫療費用，未診治保險對象卻自創就醫紀錄虛報醫療費，及以不正當行為虛偽證明、報告或陳述申報醫療費用。縣衛生局稽查，也發現招牌與原申請不符，且他的學經歷和台大完全沾不上邊，要求拿掉「台大」兩字；病歷書寫有問題，依違反醫師法罰3萬元。

宜蘭地檢署主任檢察官林宏松說，依健保局列舉的情節，孫醫師有涉及詐欺、使公務人員登載不實偽造文書之嫌，他們可以依職權告發；但健保局通常會把具體事證移送偵辦，他們會再進一步了解。診所負責人孫醫師說，健保局指控非事實，已提訴願；停權期間，他央求同學朱醫師元月底到大同鄉再開另家診所，接手照顧病患。他的診所裝潢好會再看診。

宜蘭縣醫師公會理事長潘仁修說，本來很肯定孫醫師到偏鄉執業，孫還領了衛生署80萬獎勵金，但孫後來做得太OVER，在山地鄉開業卻到三星鄉辦巡迴醫療，再把平地鄉做的健保點數拿去報山地醫療，去年醫師公會全國聯合會開會，健保局檢討並做成通案，以後山地鄉再有這種事，查獲後，健保只給一半診療費。潘仁修說，在宜蘭執業的醫師很少被健保局停權3個月，被拿到全國檢討並成為通案者更少，他那天參加會議，覺得很「歹勢」。去年8月中，大同鄉公所發採訪通知聲援孫；健保局9月處分停權3個月，去年12月執行至本月底。

原告主張（健保局、衛生局、宜蘭縣醫師公會和宜蘭地檢署主任檢察官）：

1. 提供保險對象非治療需要的藥品、營養品或其他物品，以疾病名義向健保局申報醫療費用（浮報健保點數）
2. 未診治保險對象卻自創就醫紀錄虛報醫療費，及以不正當行為虛偽證明、報告或陳述申報醫療費用，涉及詐欺、使公務人員登載不實偽造文書之嫌。
3. 招牌與原申請不符，而且學經歷和台大完全沒有關係，要求拿掉「台大」兩字；病歷書寫有問題，依違反醫師法罰3萬元。
4. 把平地鄉做的健保點數拿去報山地醫療。

被告主張（診所負責人孫醫師）：健保局指控非事實，已提訴願。

爭點：如果訴願結果敗訴，則被告有什麼上訴途徑？

新聞標題：中油罰款拖年餘 訴願後減千萬元
新聞內容：

中油高雄煉油廠偷排廢水，高雄市環保局開罰2630萬多元，中油不服提起訴願，拖了1年半才作成決定，今(21)日開罰中油1577萬多元。中油高雄煉油廠自98年至100年8月底止，偷排廢水計55次，高雄市環保局開罰中油2630萬多元，中油提起訴願。

環保局指出，環保署訴願委員會認定55次偷排廢水之處分中有3次違反1罪2罰原則，及未就個案認定每次排放是否得適用管理辦法第52條第1項但書規定，因此撤銷原處分，要求環保局另為適法的處分，全案因此遲未定奪。

新任環保局長陳金德獲悉後，與環保署南區督察大隊會商，由於裁罰金額係排除1罪2罰3次，適用但書規定14次，以38次裁罰，以應支出的廢水處理費、污泥處理及灰渣處理費等，雙方達成決定，開罰中油公司1577萬多元。

陳金德表示，違反水污染防治法第18條，法定罰鍰最高額度為60萬元，中油自98至100年連續利用雨天將未分流雨廢水排入後勁溪污染環境，遭民眾陳情及詬病，明知於法不合，卻不思檢討改善，已有故意違規犯意，因此引用行政罰處罰。

陳金德強調，中油公司擁有鉅大的資產與利得，違反行政法上義務行為若依水污染防治法第18條等之規定罰鍰最高額度與中油獲利不成比例，因此，援引行政罰法第18條第1項、2項之規定，加重處罰。

原告(高雄市環保局)主張：

中油偷排廢水造成的利益超過法定罰鍰的最高額度，因此依照行政罰法第18條第1項和第2項規定而加重罰鍰。

由Warner-Jenkison Co. vs. Hilton Davis Chemical Co.案討論在專利申請過程限縮專利權範圍，是否會因禁反言原則而排除均等論

案情背景：

1. 上訴人（被告）：Warner-Jenkison Co.主張，在申請專利的過程中，已經放棄得權利就不能再藉由任何理由取回，而且Graver Tank案所建立的均等論制度並不完整，而且均等理論違反當時的美國專利法第112條。
2. 專利權人（原告）：Hilton Davis Chemical Co.同意沒有字義侵權，但是有「均等論侵權」的問題。
3. 系爭專利（公告號：4560746）：Ultrafiltration process for purification of dyes useful in foodstuffs.
4. 系爭專利揭露在超過濾的過程，於特定的壓力和酸鹼值（PH值），通過多孔薄膜而得到高純度的染料。
5. 專利權人原本沒有限定PH值範圍，但是為了避開前案（PH值大於9），而在申請的過程中限縮專利權範圍到（PH值為6-9），然而沒有記錄、專利權人也沒有解釋為什麼要限縮到最低PH值等於6？
6. 專利權人表示就算PH值到2.2也可以操作，但是沒有解釋為什麼要限制到6，個人猜測是撰寫專例說明書時的疏失，而為了自己的商業利益所以控告對方侵權。
7. 在Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Products Co.案中，最高法院認為實施實質上相同的功能（Function），而產生與系爭專利物品或方法（Way）實質相同的結果（Result），則以「均等論」判定侵權。

新聞標題：溢價賣米酒挨罰480萬　業者提行政訴訟敗訴

來源：蘋果日報2013年02月19日

背景：11年前舊裝米酒1瓶21元，若哄抬價格出售，依當年的菸酒稅法規定，每瓶處2千元罰鍰，彰化縣賀久公司於2002年間溢價（實際售價待問）賣出1百箱共計2千4百瓶被罰鍰480萬元，於2004年確定。由於司法院於2008年以當年的菸酒稅法違反比例原則違憲並已修法，賀久因此提起行政訴訟要求重新裁罰。台中高等行政法院指業者被裁罰時，該菸酒稅法仍為有效法令，並非違法的處分，判決業者敗訴。

被告主張：被處罰的法源依據，已經在2008年釋憲後確定是違憲，既然是違憲的法律，其法律的效力因牴觸憲法而無效，因此提起訴願向高等行政法院要求重新裁罰。

爭點：事後確定是違憲的行政處分是否可以撤銷？

個人見解：

1. 根據行政訴訟法第四條，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。所以在提起訴願的適法性上是合法的。
2. 該違憲的菸酒稅法(釋字641)因為是廢止沒有溯及既往，因此在2004年確定的行政裁罰不會因為修法後而取消。
3. 撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之法規發生變更，因非行政機關作成行政處分時適用法規錯誤，行政法院不得據嗣後變更之法規，認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。行政法院係在審查行政處分作成時之違法性，自應以行政處分作成時之法規為違法判斷基準。

結論：業者提出的訴願是無效的，因為當時作出裁罰的法源依據是合法，所以作出的行政處分具有效性，並不會因為廢止而撤銷該裁罰。

淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(下)

作者：李冠衡律師

3. 企業經營者商品標示義務之另一反思

關於企業經營者違反商品標示義務，提供有瑕疵之商品，除上述民法瑕疵擔保制度及不完全給付債務不履行得向企業經營者請求賠償外，本文嘗試以「消費資訊提供義務」，此一角度出發，再次思考企業經營者違反商品標示義務，所造成之法律效果。

本文認為，消保法第24條及25條乃規定企業經營者商品標示義務(消費資訊提供義務)之明文，換言之，商品標示義務乃法律所補充於消費契約之附隨義務，故假如企業經營者在商品標示不實、未提供商品標示等情形，除違反主給付義務外，尚違反附隨義務，即消費者除可向企業經營者主張上述商品瑕疵給付之債務不履行責任外，亦可主張企業經營者違反商品標示義務，造成契約之債之本旨無法達成，而適用不完全給付制度，再依情形適用給付不能(不能補正)或給付遲延(能補正)之規定。

詳言之，本文認為，消保法商品標示義務之違反，不單單僅係民法品質瑕疵，此主給付義務違反之問題，尚牽涉到消費資訊提供，此項附隨義務之討論。故綜上，本文再從附隨義務角度出發討論，提供另一個角度思考，以上淺見，希冀拋磚引玉，提供實務助益。

淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(中)

作者：李冠衡律師

2.民法品質瑕疵問題

按消保法第25條第1項：「企業經營者對消費者保證商品或服務之品質時，應主動出具書面保證書。」本條可謂係消保法品質瑕疵之依據。其所直接對照者，乃係我國民法買賣契約之品質瑕疵擔保制度規範，按民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」

品質瑕疵擔保制度於民法買賣契約中，所產生之法律效果為民法第360條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」詳言之，假如消費者買受之商品，如發現商品未達到企業經營者於商品內容中，所出具之保證品質，此時即應認為該商品具有保證瑕疵，而依民法第360條，消費者可以選擇解除契約、減少價金或請求債務不履行之損害賠償。

淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(上)

作者：李冠衡律師

近年來常發生企業經營者擅自更改商品包裝上之有效期限，將已過期之商品再次上架販售，造成消費者購買到非原先所預想有效期限之商品。我國消保法對於商品資訊，於消保法第5條有總則性之明定：「政府、企業經營者及消費者均應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為，以維護其安全與權益。」

惟企業經營者違反後，其與消費者之間，究竟產生何種民事上之法律效果?此乃本文所欲思考之問題。另外，企業經營者未按照消保法如實的履行商品標示義務，立法機關賦予行政機關，按消保法第33條以下，行政監督權限，且再按消保法第56條，得處以罰鍰。當然，假如消費者因此吃到過期產品身體不適等等，企業經營者尚有刑事傷害罪、商品虛偽標示罪、詐欺取財罪等等問題，但由於行政法上之行政管制手段及企業經營者刑事處罰，與本文所欲討論之核心，較不相關，待嗣後再專文論述，先予敘明。

1. 消保法上之商品標示義務

按我國消保法除第5條對於商品標示義務，有一總則性之明文規定外，最主要還是須回至消保法第24條至26條。依我國消保法第24條：「企業經營者應依商品標示法等法令為商品或服務之標示。輸入之商品或服務，應附中文標示及說明書，其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品或服務在原產地附有警告標示者，準用前項之規定。」

淺論消保法定型化契約規範(下)

作者：李冠衡 律師

在上述討論完契約規範之思考邏輯後，我們可以得知契約法之思考體系，即係用締約程序及實質內容下去做區分，相同的，定型化契約本質屬契約，僅係訂立方式為一方先行擬定，和一般傳統契約是由雙方共同訂立，兩種類態之契約訂立方式不同罷了！故本文接下來將以締約程序規範及實質內容規範，來討論消保法上定型化契約制度。

5.消保法上之締約程序規範

按我國消保法第11條之1審閱期間制度、第13條定型化契約之明示、第14條異常條款及消保法施行細則第12條難以注意條款，本文認為，屬於締約程序規範。但值得注意的是，消保法第11條之1的第2項之拋棄審閱期條款，本項由於直接規範定型化契約內容，故其性質應屬實質內容規範，先予敘明。

淺論消保法定型化契約規範(中)

作者：李冠衡 律師

3.契約實質內容規範之淺介

所謂契約實質內容規範，指的係該規範乃在審查，該契約成立生效後之實質效力，目的乃在落實契約之交換正義。詳言之，契約法上之實質內容規範，是立法者委由司法者，在個案審查時，為避免當事人間所訂立之契約，與立法者內心所思量的理性交易秩序相違，故特別委由司法介入審查。

舉例來說，按我國民法第71條明定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」故而，如果當事人間買賣海洛因，由於海洛因依毒品危害防制條例第2條第2項第1款屬第一級毒品，再按毒品危害防制條例第4條第1項及第5條第1項有明文規定販賣者與意圖販賣而持有者之刑責，故認海洛因屬法律規定禁止販賣者，當事人間之買賣毒品契約，因上述禁止規定，而應認為該法律行為(債權契約及物權契約)無效。

再舉一例，按我國民法第227條之2明定：「 契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」本條乃係情事變更條款，即原則上當事人間之合意內容，依私法自治及契約自由原則，法律原本並以尊重態度不加以介入，但假如由於外在客觀上情事之變動，造成當事人原本約定之給付間，產生顯失公平狀況，此時，例外允許由當事人向法院聲請調整契約給付內容。實務上最常遇到的狀況即係工程契約，由於工程之總工程款，往往於施工前所談妥，但工程材料往往會由於市場波動，價錢會受有改變，又由於施工期間有時耗費需多年，造成最後廠商領取之總給付工程款無法應付成本，而造成血本無歸之狀況，故此時即可依本條情事變更原則，由廠商向法院聲請調整工程款。

當然，契約法之實質內容規範，由於介入當事人間之合意，凌駕私法自治與契約自由原則，故依法學論理方法，在司法審查例外情形時，應從嚴解釋，否則即與憲法所保障之契約自由意旨相違。

淺論消保法定型化契約規範(上)

作者：李冠衡 律師

我國消費紛爭類態中，除有廣告不實紛爭、企業經營者無過失商品責任類型外，其另一大宗類型即屬定型化契約所衍生之糾紛。但定型化契約制度其本質為何?法學思考邏輯上要如何運用?此亦屬許多實務工作者未曾詳細思考的問題，由於此些問題亦牽涉到傳統契約法制度架構之掌握，故筆者欲藉由本文，再次整理消保法定型化契約制度，希冀能幫助實務工作者能再次釐清。

1.契約締約程序規範與實質內容規範區分之重要性。

我國無論是消保法抑或係傳統民事契約法，對於契約制度之思考脈絡、邏輯(特別係司法實務在審查當事人契約個案，尤甚重要)，應明確區分成：締約程序與實質內容，兩大架構！

區分成此兩大架構之實益在於：在實體法上，違反締約程序與違反實質內容，會造成不同之法律效果。詳言之，違反締約程序規範，造成之法律效果，應為當事人意思表示得撤銷、當事人意思表示未合致及契約不成立；違反契約實質內容規範，造成之法律效果，則為契約無效。兩者在法律上所代表之意義，天南地北，對於一位法律工作者，不可不慎思。

另外，延續上面法效不同之結果，在訴訟法上，此亦會牽涉到將來在起訴時，訴之聲明要如何撰寫?訴訟標的要如何確定、特定?此又牽涉到，系爭訴訟性質之定性！甚者，在將來爭點整理時，法院要如何將爭點條理式之整理出來；舉證責任分配問題等等。故吾人不可以不謂，對於實體法契約架構之理解程度，將會牽涉到對於程序法掌握能力！

淺論消保法審閱期間之拋棄(下)

                                                                                                     作者：李冠衡 律師

2.締約前資訊模式與締約後資訊模式之交叉點

我國消保法目前針對拋棄審閱期間問題，僅於消保法第11條之1第2項明文，企業經營者不得透過定型化契約促使消費者放棄審閱期間，違反者，該條款無效。惟透過法學論理方法反面解釋，似乎只要企業經營者不是透過單方面之預擬條款，而係與消費者雙方合意，此時，審閱期間即係可以拋棄的！

換言之，本條仍建立在一個基礎前提事實上：企業經營者仍要在締約前給予消費者審閱期間！是否拋棄，掌握權則屬消費者，而非企業經營者，故本條對企業經營者而言，仍屬強制規定！如果企業經營者，在締約前根本未提出任何契約資訊，給消費者事先審查，無論事後企業經營者如何的弭補，仍應認違反審閱期間制度之本旨。

探究審閱期間制度之立法目的，本文以為，其保障者其實乃為消費者的意思自主決定自由(透過資訊公開，才有辦法意思自主)，而其與消保法第19條猶豫期間最大不同點在於：一個屬契約前資訊模式保障，另一個則係契約後資訊模式保障，兩者不容混淆，且目的各異！前者，是在保障消費者在締約前，透過法律強制要求企業經營者公開契約資訊，來促使消費者思考是否願意與該企業經營者締約；反之，後者則因為通訊交易和訪問交易之交易性質，屬於根本無法在締約前先行審視契約、商品內容，有此一特殊性之狀況下，法律才另外給予此類交易消費者之事後悔約權。故企業經營者不得用事後給予消費者撤銷權之方式，來迴避審閱期間制度。

3.違反審閱期間之法律效果

淺論消保法審閱期間之拋棄(上)

                                                                                                作者：李冠衡 律師

按我國消保法第11條之1明文：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」目前，實務上最常發生之爭議在於：企業經營者以各種名目，迴避審閱期間制度，先與消費者訂立契約後，始將定型化契約拿給消費者帶回家研讀，並賦予消費者五日左右之撤銷契約時間。此一作法究竟可行否?是否有迴避審閱期間之立法目的?違反之法律效果為何?此乃本文所欲思考的問題。

1.實務判決之整理爬梳─審閱期間之可放棄性

我國台灣高等法院102上字第375號判決指出：「..惟訂立審閱期間條款之目的在於給予消費者充分瞭解。契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，是只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。且消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由原則，尚無不可。」此判決明白指出，假如消費者締約前有機會了解契約權利義務關係，且企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為時，如果消費者有其他考量放棄審閱期間的話，基於私法自治原則，法律予以尊重。

台灣高等法院101上字第721號判決更進一步指出：「惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者3日以上之契約審閱期，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。」本判決則採取更嚴格之標準，認為除了締約前要給予消費者審閱契約之機會外，締約後將契約交付給消費者研讀，而消費者經過相當期間均未反應契約不公平處，此時，雖可能締約前未達法定審閱期間規範，但此瑕疵應認已治癒，消費者不得再向企業經營者主張未給予審閱期。

綜觀上述兩個實務見解，均肯認消保法審閱期間是可以因消費者知的權利受保障，而由消費者方自願拋棄，或者事後治癒。但此拋棄或者治癒的前提，上述實務見解均指出：簽約前定要給予消費者審閱之機會！

買家有理?賣家有理?

─淺論解除權之效力

                                                                                             作者：李冠衡 律師

「買到的東西有瑕疵，賣家無論如何就應該要退貨還錢！」這句話是許多買方(消費者)內心潛意識下的小秘密，因此，在現在社會中，不乏看到許多買方常找賣家退貨之案例發生，而雙方談不攏時，買方常會找尋各縣市消費者保護機構申請申訴或調解，甚至最後走到法院進行消費訴訟。惟買家買到瑕疵品，賣家無論如何就應該要退貨還錢嗎?這個迷思或許沒如此理所當然。故無論今買方是行使民法上買賣瑕疵擔保制度之解除權、債務不履行解除權、消保法上猶豫期間解約權或者雙方另外合意之解除權，哪一方式解除契約，本文今即嘗試針對解除權行使之效力，再作一探討，以期打破買家(消費者)長期對解除權之迷惘！

按我國民法第259條明定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」本條揭示行使解除權效力之一個原理：原則上，解除契約後，雙方須負回復原狀之義務即依本條所規定之六款方法為之，例外有法律特別規定或契約另外約定時，則依法律或契約規定。

所謂雙方各負回復原狀義務，簡言之，就是買方買的東西，必須完好如初的交回去，賣方必須全價額返還。因此，在一般買的東西，是完全未使用或者未壞掉的狀況下，當然，雙方各自返還，並無問題產生，但大多數的情況則是，買方買的東西，已經有部分滅失、不可能返還完好如初的東西，此時，除非有些商家為了商譽，仍願意全額退貨(此即解除權雙方均負回復原狀義務之例外)，否則，按民法第259條第6款，買方必須賠償賣方該損失部分之價額，最常見的方式就是，賣方只退還部分的價金給買方。

另外，假如今天我們買的東西有產生法律上的孳息時，此時依本條第四款，亦須要把孳息返還給賣方。所謂的孳息，依民法第69條明文，可區分成法定孳息與天然孳息，舉例來說，所謂的法定孳息就係利息、租金等，依法律規定所產生者；天然孳息，則係所謂依物的天然使用方法，而產生的果實、動物的產物(如：母牛生小牛，小牛即屬天然孳息)。當然，我們為照顧標的物，所需支出的必要費用或有益費用(比如說：為照顧所購買的幼貓，而花的飼料費用)，此時即可依本條第5款，請求賣方返還。

淺論消保法企業經營者無過失責任(下)

                                作者：李冠衡 律師

在本篇先前文章中，本文已對企業經營者之無過失責任，在法律上所代表之意義，已做一粗淺之介紹，惟誠如本文於《淺論消保法企業經營者無過失責任(上)》中提及：消保法之企業經營者認定範圍，乃係一產銷供需鏈，從設計、生產到銷售的所有企業經營者，均包含在消保法的企業經營者規範範圍裡，以落實保障消費者權益，避免消費者最後找不到請求對象，或者請求對象乃已透過脫產行為，將所有財產移轉，致消費者最後亦無法受償之狀況發生。

惟查，是否所有的企業經營者主體，均需要負擔無過失責任?還是其實有例外之狀況?其在法律上之意義為何?有例外的話，立法者為何要如此作差別待遇?此乃本文所欲探討之核心重點，以期供給供、需雙方對於消費者保護，一個初步之模型架構。

1. 經銷商於消保法上之推定過失責任

按我國消保法第8條第1項：「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。」

本條明白揭示，將從事經銷之企業經營者之企業經營者，納入賠償範圍主體，此亦係消保法第2條第2款所明定，故有此規範屬意料中之事。惟有趣的是，本條但書明定經銷商「對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。」此在法律上之意義為何?

要了解本條但書之意義，首先須知悉我國民事法原則上採的是過失責任，僅在法律明文規定或當事人契約另外有約定時，例外採取無過失責任或者推定過失責任。關於無過失責任詳細內容為何?因尚需花篇幅敘述，故本文於此先暫不論述，迨日後專文討論。惟所謂推定過失責任，學理上又可稱為中間責任，指的係法律原則上推定當事人之一方有過失，除非被推定有過失之一方能舉反證來加以推翻。

舉例來說，法律在民法第191條之2擬制駕駛動力交通工具之人，如果不小心撞到人造成他人受傷的話，此時，法律推定駕駛動力交通工具之人有過失，而在訴訟上之意義則係「主觀過失」此一要件之舉證責任，無須由受傷之人先負擔，待駕駛人舉反證推翻其無過失後，始由受傷之人再舉證證明駕駛人有過失。

淺論消保法企業經營者無過失責任(上)

                                                                                               作者：李冠衡 律師

從2000年開始，消費者權益意識抬頭，企業經營者被認為屬於對商品掌握能力較強之一方，故面對商品侵害消費者生命、身體及財產之案件(學理上稱之為固有權)，法律賦予企業經營者較高之注意義務(即大家耳熟能詳之無過失責任)，以期保障消費者權益。惟是否課予企業經營者無過失責任，即代表企業經營者須要賠償消費者?此亦係許多消費者心中之問題，故本文擬從消保法第7條企業經營者商品責任之性質出發，來釐清消費者內心之問題。

1. 僅有消保法上之消費者，始能主張適用消保法。

按我國消保法第2條第1款明文：「消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。」

所謂的以消費目的，目前我國學理通說及實務見解均認為，指「最終消費之情形」，簡言之，假如該名消費者買東西的目的，並非自己使用，而係欲將該商品再次加工轉賣之情形，此時，即非消保法上之「以消費為目的」。舉例來說，買家和建商購買房屋，但購買房屋之目的，並不是要當作自家使用，而係整修成辦公室租給他人，來收取租金，此買家即非以最終消費為目的，而非消保法上之消費者。

又所謂的「使用商品或接受服務者」，學理通說及實務見解均認為不限於一定要購買之人，換言之，第三人亦可以納入此保障之範圍內。舉例來說，本文作者購買一台電視，欲自己觀賞使用，但是拿回家後，該電視卻爆炸傷害到作者之家人，此時，作者即屬消保法上定義之為交易行為之人，而作者家人則屬使用商品之人；再舉一例來說，作者去賣場買保溫瓶，在參觀賣場人員示範保溫瓶功能時，保溫瓶爆炸，除傷害到賣場人員及作者外，尚波及到旁邊路過的民眾，此時，賣場示範人員即屬使用商品之人，而作者及路過的民眾，則可納入接受服務之第三人範圍內。因此，我們可以知道，消保法對於消費者的定義，其實關心的重點並不在於是否真的有成立契約，而係做最廣義之解釋，故由此一特點，我們亦可以看出消保法之出發點，並非以民法契約為基礎，反而係以侵權行為為出發點。

2. 消保法企業經營者範圍之再論。

按我國消保法第2條第2款：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」

由本條文義即可知悉，須負消保法上之商品責任之企業經營者，包含從事設計商品、生產到出賣，整個產銷供應鍊之企業經營者，均包含在本條範圍內。換言之，消費者得請求之對象主體，當然不只有出賣商品給消費者之人！而眾多企業經營者間對消費者而言，則形成民法第272條之連帶債務關係。

所謂的連帶債務關係，指所有債務人(企業經營者)對於債權人(消費者)各負全部之清償責任。舉例而言，假如今天消費者X因使用商品而受傷，負有新台幣200萬元之損害，X能請求賠償的企業經營者廠商可能有Y1、Y2、Y3及Y4，此時，Y1、Y2、Y3及Y4各自對於消費者X負擔全部清償200萬的損害賠償責任，但只要四人其中一人出面賠償X全部損失，X受償後，即不可以再要求賠償超出200萬元損害之部分。另外，附帶一提者，企業經營者之間內部分配此200萬之連帶債務，按民法第280條之本文，連帶債務人間平均分配此債務，故在本件案例中，Y1、Y2、Y3及Y4各自須分擔50萬元，假如其中一人賠出的價錢超出50萬元，此時超出的部分，多付的人就可以向其他三人請求返還。